某某、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔27民终1824号

上诉人（原审被告）：**，男，1970年6月27日生，壮族，住贵州省镇远县。

被上诉人（原审原告）：**，男，1979年2月4日生，汉族，住贵州省大方县。

委托诉讼代理人：韦荣塔，贵州向君律师事务所律师。

原审第三人：黔南都能开发有限公司，住所地贵州省都匀市斗篷山路269号黔南汽车商贸城6栋3、4单元11层。

法定代表人：杨建林，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋瑭，贵州民尚律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人**及原审第三人黔南都能开发有限公司（以下简称都能公司）合同纠纷一案，不服贵州省都匀市人民法院（2020）黔2701民初7000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月4日公开开庭进行了审理，上诉人**、被上诉人**及其委托诉讼代理人韦荣塔、原审第三人都能公司委托诉讼代理人宋塘到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：撤销原审判决，驳回**的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由**承担。事实及理由：**2020年12月9日才收到一审法院送达的举证通知书和应诉通知书，**有15日举证时间，一审法院却在2020年12月22日开庭，属于程序违法。**是2016年3月胡荣（系**堂兄弟）叫来投资都匀市经济开发区宏际风情园配电工程项目，**与**不认识，也未与**签订都匀市经济开发区宏际风情园配电工程项目协议，所以**与**不是项目合作伙伴。**在一审中提供关于宏际风情园配电工程所欠**款项的协议书也不是**所写，而且**手中有一份原始流水账，**本人在**处借款7万元，后来**支付给**12万元整，其余的记账是关于胡荣的借款和生活费用。都匀经济开发区宏际风情园配电工程项目，中标单位是黔南都能开发有限公司，**是该工程项目内部承包人，**没有权利转包分包给其他人，**在一审中提供关于宏际风情园配电工程所欠**款项的协议书属于无效协议。在施工都匀市经济开发区配电工程项目的过程中，由于胡荣与**不负责任导致铜芯电缆被盗，直接经济损失32万元，间接经济损失无法估算。综上，**的诉请不应得到支持。

**二审辩称，**在上诉状中的部分陈述不真实，**应还**16万元整，但是至今其仅支付了12万元，剩余的4万元确实没有支付，这个法律关系很明确。**提出需要资金交易单据与本案无关。本案审理的范围应该是**为**垫资后，**承诺给**16万元整，本案不存在其他的资金交易问题。

能源公司二审陈述，能源公司与**没有任何合同以及债权债务关系，本案争议的是**与**之间的垫资债权债务关系，因此本案与能源公司无关，在一审中**已经明确表示不要求能源公司承担责任，即放弃主张能源公司承担连带赔偿的请求，故能源公司不承担任何责任。

**向一审法院起诉请求：1、判令**支付**欠款85000元，并从2017年元月1日起按年息6%承担**被拖欠期间资金占用费；2、**承担本案诉讼费。

一审认定事实：2016年**与第三人签订了《都匀供电局宏际风情园新建住宅区供配电设施建设工程施工内部目标责任书》和《补充协议》，约定由**对都匀供电局宏际风情园新建住宅区供配电设施建设工程内部总承包。**找到**让其在该项目进行施工安全管理，期间由于**资金紧张，让**垫付一些工程支出；2016年12月13日，经**与**结算，**向**出具《关于宏际风情园工程所欠**的款项》承诺，确认**欠**工程中垫付的资金16万元，并约定欠款2017年元月之前归还，若到期未归，春节后将由都能公司处理，一切后果**全权负责；**在该承诺书上“承诺人”处签字，案外人胡荣在“见证人”处签字。**自认**出具承诺后已支付了12万元，尚欠4万元未付。同时，由于**缺乏相关证据证明原**有口头约定**工资每月5000元，**共计欠**工资45000元，故**庭后提交书面申请，请求暂时对该部分的诉请不予主张，对此予以确认。

一审法院认为，一审庭审时**确认胡荣仅是介绍人，并非第三人公司人员，同时第三人也出具该公司社保缴纳记录以证明胡荣非第三人公司员工，**亦当庭表示不要求第三人承担支付责任，对此，予以认可；**经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参与诉讼，是对其答辩权利的放弃，应承担举证不能的后果，故对于**当庭自认已经收到**支付的12万元，尚欠4万元垫付款，**未在答辩期或当庭提出异议，对此予以采信，故**要求**支付剩余4万元垫付款的诉请予以支持。**与**未约定逾期付款的违约责任，但**延迟付款长达3年之久，对**确造成资金占用损失，故**请求**按年息6%支付资金占用费的诉请符合相关法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：**于判决生效之日起十日内支付**垫付款4万元，并从2017年1月1日起，以欠付的金额为基数，按年利率6%支付**资金占用费至欠款付清时止。本诉案件受理费800元，减半收取400元，由**负担。

本案二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，根据本案查明的事实，**因资金周转困难，要求**垫付工程材料及民工工资等款项，并于2016年12月13日向**出具《关于宏际风情园工程所欠**的款项》的承诺书，载明**垫付款项为16万元，**承诺于2017年元月一次性付清。该承诺书应当视为**对**垫付款项的确认。**上诉主张仅在**处借款7万元，承诺书并非其所写，均未提交证据证明，本院不予采信。对于出具承诺书后**已付款项，**主张已支付12万元，与一审**自认收到的金额一致，本院予以确认。一审据此判决**向**支付欠付款项4万元并无不当。至于**上诉主张**、胡荣不负责任导致铜芯电缆被盗的经济损失问题，不属于本案审理范围，**可另寻其他途径解决。关于**主张的一审程序问题，经查阅一审卷宗，一审法院分别于2020年9月25日和11月17日向**户籍地址及本案**地址确认书确认的地址邮寄送达上诉状副本、应诉通知书、举证通知书等诉讼材料，均被退回。后**于2020年12月9日在法院送达回证上签收上诉状副本、应诉通知书、举证通知书、开庭传票等材料，现**主张一审法院未通知其开庭时间，本院不予采信。但一审法院在指定的举证期限未届满情况下，即于12月22日开庭审理案件，确实存在程序瑕疵。考虑到**在签收开庭传票时就应当知悉该情况，并未提出异议，该瑕疵既未剥夺**的辩论权，也不影响本案的公正审理。

综上，上诉人**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　刘国红

审 判 员　倪　安

审 判 员　袁丽娟

二〇二一年六月四日

法官助理　陈　艳

书 记 员　齐　雯