绥阳县***房地产开发有限公司、绥阳县第三建筑工程有限公司合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终3709号

上诉人（原审被告）：绥阳县***房地产开发有限公司，住所地绥阳县洋川镇千工堰还房小区，统一社会信用代码91520323MA6DMCK180。

法定代表人：张进锐，公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄敏，女，系公司法务。

被上诉人（原审原告）：绥阳县第三建筑工程有限公司，住所地绥阳县洋川镇雅泉路天瑞祥和1幢3-1号，统一社会信用代码91520323214850449T。

法定代表人：李其浩，系公司执行董事。

委托代理人：龚航，贵州文乡律师事务所律师。

委托代理人：刘小侠，贵州文乡律师事务所律师。

上诉人绥阳***房地产开发有限公司（以下简称***公司）因与被上诉人绥阳县第三建筑工程有限公司（以下简称绥阳三建司）合同纠纷一案，不服贵州省绥阳县人民法院（2020）黔0323民初2776号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年5月6日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。

***公司上诉请求：撤销一审判决主文第一项，改判支持上诉人的请求，并由绥阳三建司负担一、二审诉讼费。事实与理由是：一审判决认定上诉人支付绥阳三建司工程款979828.24元及相应利息事实不足证据不充分，双方关于垃圾清运、土石方回填工程并未进行结算，且截止目前为止，绥阳三建司提供的关于垃圾清运、土石方回填的签证资料显示只有5178立方米，与一审法院认定的工程总量存在过大差距，严重与事实不符。从2018年8月起，上诉人因工程进度需要多次请求绥阳三建司对相关工程进行垃圾清运和土石方回填，且约定以清运回填的实际工程量为准，但工程完工后，双方并未签订任何相关补充协议来约定单价，对此也未协商一致，绥阳三建司也未按上诉人请求提供后续相关工程资料，故一审判决无法律和事实依据。

绥阳三建司辩称，一审判决认定事实清楚，***公司所持上诉理由不成立，依法应予驳回。

绥阳三建司向一审法院起诉请求：判决***公司支付其工程款979828.24元，并以979828.24元为基数按月2%支付资金占用费（自起诉之日起计算至款项全部付清之日止），并负担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：1、2018年8月30日，***公司项目部向绥阳三建司出具《关于绥阳***货量区建渣外运相关事宜的函》，载明：“绥阳***货量区场区内建渣，由于总包单位（浙江省东阳市第三建筑有限公司）未清理种植土无法回填，为不影响后续相关园建及绿化工作，现要求贵单位予以及时清理，所产生的工程量以实际工程量为准，经项目部与贵单位沟通达成一致意见，清理凌乱建渣需要消耗挖机大量台班时间，台班与外运建渣分开计算，望贵单位做好详细影响资料予以及时上报，我项目部予以签认。确认人：贵州绥阳***项目部，2018年8月30日”。2、2018年9月15日，***公司项目部向绥阳三建司出具《关于绥阳***货量区建筑垃圾外运相关事宜的函》，载明：“绥阳***货量区场区内建筑垃圾，至2018年9月13日起由于总包单位（浙江省东阳市第三建筑有限公司）停止清理现场建筑垃圾，现场垃圾（以装修垃圾为主）大量堆积，种植土无法回填，为不影响后续相关园建及绿化工作，现要求贵单位予以及时清理并外运，所产生的工程量以实际工程量为准，望贵单位做好详细影响资料予以及时上报，我项目部予以签认。确认人：贵州绥阳***项目部。3、2018年9月22日，***公司项目部向绥阳三建司出具《关于绥阳***货量区商业街土石方回填事宜的函》载明：“绥阳***货量区场区3＃楼商业街前期预留基坑未及时回填，总包单位（浙江省东阳市第三建筑有限公司）以合同只回填剪力墙外侧为由拒绝回填，而前期土石方单位已无法联系进行进场回填，现要求你种植土单位代为回填，不影响后续相关室外管网及园建工作，现要求贵单位必须于一周内完成回填完成，所产生的工程量以实际工程量为准，望贵单位做好详细影响资料予以及时上报，我项目部予以签认。确认人：贵州绥阳***项目部。4、2018年9月24日，***公司项目部向绥阳三建司出具《关于绥阳碧桂项目要求消防车道、消防登高面及中庭平台填石渣的函》载明：“贵单位承建我司绥阳***项目种植土回填工程，因中庭消防车道、消防登高面及中庭下沉平台考虑回填种植土存在较大沉降风险（种植业下沉会导致消防车道、消防登高平台及中庭平台不均匀沉降，地面拉裂），为此我单位特此要求贵单位将以上区域基础用石渣回填压实，所产生的工程量望贵单位完成回填后及时上报我单位签认，并纳入结算。确认人：贵州绥阳***项目部，2018年9月24日”。5、2018年10月26日至10月28日，***公司项目部、绥阳三建司及案外人监理单位贵州化兴建设监理有限公司三方均《材料、设备报价／审核表》中盖章确认，表中载明：“3＃楼土方回填报价36元／ｍＰ，渣石回填报价48元／ｍ；建筑垃圾报价36元／ｍＰ，建渣报价36元／ｍ，挖机报价350元／小时。6、2019年10月22日，***公司项目部出具《关于绥阳***项目建筑垃圾外运等费用承担的说明》、《建筑垃圾和建渣分摊表》，对绥阳三建司所施工的工程量进行了确认，其中1、关于消防通道、消防登高面及中庭平台填渣石1929.63ｍ＇；2、关于4＃楼前消防水池的土方开挖688.5ｍ＇；3、关于3＃楼商业街土方回填3045ｍ；4、关于4＃楼地库入口土方外运572ｍ；5、关于6＃、7＃栋商业街土方及建渣外运4958.5ｍ＇；6、别墅区建筑垃圾外运1508.5ｍ；7、关于3、4、5、6、7、8、9、10栋建渣5933ｍｆ；8、关于现场建筑垃圾外运外运5178ｍ＇.另上车、收集垃圾挖机时间为284个小时。

一审法院认为，绥阳三建司与***公司之间虽然未签订的工程合同，但***公司项目部向绥阳三建司出具函件，要求绥阳三建司进行工程土石方回填及垃圾清运工作，且绥阳三建司也按照要求完成了工作，双方进行了工程方量、工程设备报价的核对。故上述工程土石方回填及垃圾清运工作是双方的真实意思表示，双方形成合同关系，且并不违反法律、法规，合法有效，应予认定。双方工程款为：1、关于消防通道、消防登高面及中庭平台填渣石1929.63m'，合同约定单价为48元/m'，金额为92622.24元；2、关于4#楼前消防水池的土方开挖688.5m'，合同约定单价为36元/m，金额为24786.00元；3、关于3#楼商业街土方回填3045m'，合同约定单价为36元/m'，金额为109620.00元；4、关于4#楼地库入口土方外运572m，合同约定单价为36元/m'，金额为20592.00元；5、关于6#、7#栋商业街土方及建渣外运4958.5m'，合同约定单价为36元/m'，金额为178506.00元；6、别墅区建筑垃圾外运1508.5m'，合同约定单价为36元/m，金额为54306.00元；7、关于3、4、5、6、7、8、9、10栋建渣5933m'，合同约定单价为36元/m'，金额为213588.00元；8、关于现场建筑垃圾外运外运5178m'，合同约定单价为36元/m，金额为186408.00元。9、上车、收集垃圾挖机时间为284个小时，合同约定单价为每小时350元，金额为99400.00元。以上应付金额合979828.24元。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定及《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，绥阳三建司请求***公司支付工程款979828.24元，符合法律规定，应予支持。对于绥阳三建司要求***以979828.24元为基数按月2%支付资金占用费（自起诉之日起计算至款项全部付清之日止）的主张，现***公司拖欠的金额为979828.24元，现绥阳三建司要按起诉之日即2020年10月10日起，应予认可，故***公司违约金的起算时间应从从2020年10月10日直至2021年2月4日（判决之日，共计117天），现绥阳三建司主张利率按月2率%计算，利率过高，应参照中国人民银行同期贷款年利率6%计算为宜。故违约利息为979828.24元×6%÷365天×117天=18844.92元。对绥阳三建司要求***公司支付违约利息的主张予以部分支持，应为18844.92元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、一百零七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、由绥阳县***房地产开发有限公司支付绥阳县第三建筑工程有限公司工程款979828.24元，违约利息18844.92元，限于本判决生效后十五日内付清；二、驳回绥阳县第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费13598.00元、保全费5000.00元，由绥阳县***房地产开发有限公司负担。

本院二审期间，***公司称因公司人员变动原成本部张小龙已经离开公司，相应资料丢失，导致现在无法核实相关资料的真实性现在公司已无建渣外运相关任何手续；绥阳三建司为了结算事宜，已将***公司项目部发送的相关函件的原件交给该公司成本部张小龙，后续其又提供一套复印件给该公司。***公司不认可绥阳三建司一审中提交的方量及金额计算的数据，对其公司项目部的公章不排除有人私刻公章可能，对盖有绥阳***项目部公章的相关方量及金额计算数据表的真实性由人民法院依法审查核实。公司绥阳***项目部公章章印与绥阳三建司提交《建筑垃圾和建渣分摊表》上的所盖章印是一致的。双方均未提交新证据。

本院认定事实同一审认定。

本院认为，绥阳三建司在诉讼中提供的四份《关于绥阳***货量区建渣外运相关事宜的函》虽系复印件，但与该公司提交的***公司项目部、绥阳三建司及案外人监理单位贵州化兴建设监理有限公司三方盖章确认《材料、设备报价／审核表》以及***公司项目部出具《关于绥阳***项目建筑垃圾外运等费用承担的说明》、《建筑垃圾和建渣分摊表》原件中***公司项目部印鉴相符，并有***公司在上诉状中关于自2018年8月起其因工程进度需要多次请求绥阳三建司对相关工程进行垃圾清运和土石方回填的自认内容相印证，故绥阳三建司关于为结算垃圾清运和土石方回填工程款已将***公司项目部分四次向其发出的《关于绥阳***货量区建渣外运相关事宜的函》的原件提交***公司的陈述具有合理性，一审判决所作相应的认定，本院予以确认。***公司关于绥阳三建司未提供四次函件的原件，一审判决所认定事实无据之上诉理由不成立。一审判决依据***公司项目部《关于绥阳***货量区建筑垃圾外运相关事宜的函》、《关于绥阳***货量区商业街土石方回填事宜的函》、《关于绥阳碧桂项目要求消防车道、消防登高面及中庭平台填石渣的函》、《收方记录表》、《机械租用日签表》、《建筑垃圾和建渣分摊表》、《材料设备报价／审核表》、《关于绥阳***项目建筑垃圾外运等费用承担的说明》及证人杨某证言按双方各分项工程内容分别作出认定合计工程款为979828.24元，事实清楚，证据充分，本院不再赘述并予确认。***公司关于双方并未结算，绥阳三建司所举示函件为复印件，***公司项目部在包括结算资料在内的其他资料上的印鉴虽为原件，但不排除绥阳三建司私刻，并非***公司项目部印鉴的上诉理由，其未举证同时也未申请鉴定印鉴真伪。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，***公司应承担举证不力之不利后果，其所持该上诉理由不充分，本院不予采纳。因此，***公司关于一审判决认定其应付工程款，缺乏事实依据之上诉理由不成立。

另，一审判决就绥阳三建司主张自起诉之日即2020年10月10日起至2021年2月4日共计117天的违约金所参照中国人民银行同期贷款年利率虽然已经全国银行间拆借利率改变，但按年利率6%这一固定值计算不发生歧义，且也能相对维护绥阳三建司合法的资金占有损失，故本院对一审判决按年利率6%所计算违约金18844.92元予以确认。

综上所述，***公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费13598元，由绥阳***房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　佘　　异

审判员　令狐荣强

审判员　张　　鹏

二〇二一年七月二十二日

书记员　罗　　然