某某、某某与昆明某某建筑有限公司、李某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云25民终432号 上诉人（原审原告）：***，男，1967年2月5日生，汉族，农民，住云南省昭通市昭阳区。 上诉人（原审原告）：***，男，1975年2月28日生，汉族，农民，住云南省曲靖市会泽县。 委托诉讼代理人：***，云南云滇律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：***，云南云滇律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：昆明某某建筑有限公司，住所地：云南省昆明市富民县。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***，云南枢环律师事务所律师。代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审被告）：***，男，1980年1月16日生，汉族，住云南省昆明市西山区。 上诉人***、***因与被上诉人昆明某某建筑有限公司（以下简称某某建筑公司）、***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省蒙自市人民法院（2021）云2503民初4408号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年2月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 ***、***上诉请求：1.依法撤销云南省蒙自市人民法院作出的（2021）云2503民初4408号民事判决书；2.依法改判由两被上诉人共同向上诉人退还定金人民币1000000元；3.请求法院依法改判由两被上诉人共同向上诉人支付至2015年9月31日的资金占用费人民币110000元；4.请求依法判令两被上诉人共同向上诉人支付逾期还款的利息，以人民币1000000元为基数，从2015年10月1日起直至款项实际付清之日止按照月息2%计算；5.本案一审、二审诉讼费由两被上诉人承担。事实及理由：一、一审法院认为上诉人自2016年起至2019年5月2日期间并未存在催要款项的事实系法律适用错误。1.虽然一审审查认为，上诉人在2016年至2017年1月5日期间的短信截图并不能证明上诉人有向被上诉人催要款项的事实，但诉讼时效制度的价值在于促使权利人积极地行使权利，而非支持义务人恶意拖延逃避债务。本案中，2016年至2017年1月5日期间，上诉人多次通过短信要求被上诉人回复电话，让被上诉人回复电话的行为就是在积极向被告主张债权，是当事人有意催要款项的行为，让被上诉人回电话的目的是想让被上诉人主动履行还款义务，对方即便置之不理，但被上诉人理应知道上诉人联系他并催促其与上诉人联系的目的是什么，综合本案的实际情况，已经能够认定上诉人发短信的目的是主张债权，被上诉人应当知晓其目的。且根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第八条规定“具有下列情形之一的，应当认定为民法典第一百九十五条规定的“权利人向义务人提出履行请求”，产生诉讼时效中断的效力：（二）当事人一方以发送信件或者数据电文方式主张权利，信件或者数据电文到达或者应当到达对方当事人的”的情形，所以被上诉人发送短信的行为适用到达主义的要求，即不需要对方明示回复，只需要送达对方即可。故上诉人主张债权的意思表示已实际到达，此时诉讼时效已发生中断。2.对于2019年5月2日的短消息截图，一审法院认为并非上诉人向被上诉人发出的短消息，亦不能证实上诉人的主张，但本案当中，短信发出人为涉案工程的介绍人孟某方，综合本案的实际情况，在上诉人向被上诉人主张权利后，被上诉人置之不理的态度迫使上诉人委托介绍人孟某方向被上诉人主张权利，即使发短信的人并不是上诉人，但孟某方作为涉案工程介绍人在上诉人多次联系被上诉人无果的情况下，上诉人委托工程介绍人孟某方发送短信主张债权是符合常理的，足以证明上诉人积极主张债权的事实。根据《民法典》第195条的规定，债权人在诉讼时效期间内向债务人提出履行请求的，导致诉讼时效中断，诉讼时效期间重新计算。司法实践中，债权人向债务人提出履行请求的表现形式多种多样，而本案中，债权人向债务人提出履行请求的方式为无奈之下委托涉案工程介绍人向被上诉人发送短信。只要是能够证明被上诉人的身份无误并且被上诉人能够知悉上诉人的权利主张的，即为《民法典》第195条规定的“权利人向义务人提出履行请求”的有效方式，因此上诉人主张权利的方式符合《民法典》第195条的立法精神，能够导致诉讼时效的中断。二、一审法院因上诉人与证人之间存在利害关系、且被上诉人有异议，进而对证人证言不予采信系法律适用错误。《最高人民法院关于修改〈关于民事诉讼证据的若干规定〉的决定》第90条第3项规定：“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：……（3）与一方当事人或者代理人有利害关系的证人出具的证言”。第八十八条规定：审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。由上述规定可知，即便是利害关系人所作出的证人证言也不能直接以利害关系为由排除效力，应当结合案情具体考量。而利害关系人是指对于诉讼标的有直接或间接利害关系的人。本案中，上诉人与被上诉人未对证人***、孟某方设定权利义务，涉案工程也不对***、孟某方具有约束力，涉案工程对***、孟某方的权益不产生法律上的影响，***、孟某方对该涉案工程不具有诉的利益，因此证人***、孟某方与上诉人之间不存在利害关系。且根据民事诉讼补强证据规则，若利害关系人的证言能与其他证据相互印证而不发生冲突的情况下应当被采信作为定案依据。本案中证人证言与各证据之间相互印证，能够形成完整的证据链条，因此一审法院认为证人与上诉人之间存在利害关系而不予采信证人证言系法律认定错误。三、一审法院主动适用诉讼时效系法律适用错误。本案中，虽一审法院认为被上诉人某某建筑公司提出两上诉人起诉己过诉讼时效。但被上诉人之一***原审法院依法对其缺席审判，并未提出时效抗辩。根据《民法典》第一百九十三条规定：人民法院不得主动适用诉讼时效；《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二条规定：当事人未提出诉讼时效抗辩，人民法院不应对诉讼时效问题进行释明。且被上诉人***缺席出庭属于自愿放弃诉讼权利，应当承担不利后果。***自2015年年底就拒绝与上诉人见面，到后期已经找不到***的下落。因此一审法院主动将诉讼时效的规定适用于被上诉人之一***系法律适用错误。某某建筑公司的原法定代表人***一直与上诉人联系，也去过项目部协商办理退费，但其2017年去世。某某建筑公司的登记地址不是实际办公地址，到登记地址也找不到某某建筑公司。 某某建筑公司辩称，一、案涉合同依法属无效合同，某某建筑公司未因无效合同取得任何财产，且上诉人***、***在案涉合同的签订和付款环节未尽到审慎义务，存在重大过错，依法应为自身的高风险行为承担全部过错责任，某某建筑公司在实体上依法不应承担任何责任。1.上诉人知道或者应当知道无效合同不受法律保护，上诉人却仍然选择签订涉案协议，自身存在重大过错。2.上诉人在签订案涉拆迁协议时根本不掌握***有权代理某某建筑公司转让案涉工程的表现，且案涉协议及多份材料的文义均表明合同相对人系***个人，上诉人在此情形下仍然签订协议，向***支付款项，同样存在重大过错。3.上诉人将案涉100万元款项支付到***个人的账户与上诉人主张的案涉合同的相对人是某某建筑公司更是明显违反常理、违反正常的财务管理秩序，上诉人的过错更为明显。二、一审根据某某建筑公司的诉讼时效抗辩，依法驳回上诉人对某某建筑公司的全部诉讼请求完全正确。本案纠纷在一审之前已经经过昆明市××、昆明市××、蒙自市××审，案件情况早已公之于众，由此可见上诉人在本案一审时申请的证人因违反作证之前不能旁听法庭审理的规定而丧失证人资格，且证人与本案有利害关系，短信截图无原始载体，聊天内容与本案案情对不上，且与上诉人在昆明中院（2020）云01民终11082号案件庭审中明确自认“没有自2016年4月11日以后向***、某某公司主张返还款项的证据”的事实相矛盾，明显违反“禁止反言”的证据规则，因此不管是证人证言还是短信截图均不足以为信，一审对此的评述有充分的事实依据和法律依据。上诉人主张***在2015年开始不与上诉人联系，那上诉人为什么要到2020年才向富民县法院起诉，这么长时间不符合常理。关于某某建筑公司原法定代表人去世以及登记地址与实际办公地址不一致的情况，上诉人完全可以通过登报或者邮件发函的方式主张权利，但实际上某某建筑公司从未收到过来自上诉人的任何信息。综合在案的多份材料和文意，某某建筑公司有理由怀疑上诉人自始至终只认可***是合同相对人，上诉人压根就没有向某某建筑公司主张过任何权利。 ***未发表答辩意见。 ***、***向一审法院起诉请求：1.依法判令二被告共同向原告退还定金人民币1000000元（大写：壹佰万元整）；2.依法判令二被告共同向原告支付至2015年9月31日的资金占用费人民币110000元（大写：壹拾壹万元整）；3.依法判令二被告共同向原告支付逾期还款的利息，以人民币1000000元（大写：壹佰万元）为基数，直至款项实际付清之日止的利息（其中，自2015年10月1日起2020年8月20日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2020年8月21日至2021年8月21日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场基准报价利率（ＬＰＲ）计算）；4.本案诉讼费由二被告承担。 一审认定事实：被告某某建筑公司于2014年7月27日成立某某建筑公司***，项目部负责人为***。2014年10月21日，某某建筑公司***作为甲方、被告***作为甲方负责人、两原告作为乙方签订《房屋拆除施工合同》，约定：“甲方蒙自旧城改造哥胪士片区改建项目范围内的房屋约410万平方米拆除工程交乙方施工，单价为每平方米14元，乙方在签订合同时交定金100万元，甲方承诺在2014年12月30日前让乙方进场大面积拆除施工。若因甲方原因（人力不可抗拒因素除外）导致乙方不能按时进场，甲方承担乙方的合同责任。”在该合同中，双方还对各自的其他权利义务进行了约定。并备注承诺“本人***承诺于2015年3月份内与动迁小组同时进场，开始逐步拆除工作。如3月份内进不了场，则全额退还乙方的定金本金及资金占用费。”该合同加盖某某建筑公司***印章，***签名，两原告签名捺印。同日，原告***通过农村信用社账户向***的农业银行的账户转账100万元，***个人出具《收据》给***收执，摘要载明“交来房屋拆除施工合同......”，***在该《收据》上签名捺印。2015年4月30日，被告***以某某建筑公司***负责人的名义与两原告签订《房屋拆除施工合同之补充合同》，约定“2014年10月21日乙方已向甲方所交100万元合同定金，该100万元合同定金系保证金性质，甲方应于乙方进场施工后15日内一次性全额无息退还给乙方。甲方承诺于2015年5月12日前，乙方能够顺利进场施工。”补充增加了违约责任的约定：“如超过2015年5月12日，甲方未能让乙方进场施工，甲方应该支付乙方每月5万元违约金（违约金计算期限自2014年10月22日起计算，直至甲方付清所有违约金之日止），并承担因此给乙方造成的一切损失。”并备注：所有哥胪士片区建筑物由乙方债权负责拆迁，甲方不得分包或转包。另注：原拆除合同作废，按新合同执行。2015年7月31日，***出具《退款承诺》，载明：“本人***向***承诺于2015年8月底前退还本金100万元，于2015年9月底前支付资金占用费33万元。备注：此款为蒙自拆除工程款定金。”***收到原告的款项后，向***支付过22万元款项，分别为：2016年2月3日2万元、3月14日5万元、3月22日5万元、41月1日10万元。 另查明，2014年8月6日，某某建筑公司出具《法定代表人签署授权委托书》载明“本授权委托书声明：我枊***系昆明某某建筑有限公司的法定代表人，现授权委托昆明某某建筑有限公司的***为我公司办理蒙自市龙井路片区改建范围内房屋动迁拆除事宜、蒙自市房屋征收技术咨询服务及房屋支行拆除委托协议的合同的签署，我承认代表人全权代表我所签署的相关文件。代理人无转委托权，特此委托。代理人：***，性别男，年龄35岁，身份证号：......”。 原告于2022年1月向云南省富民县人民法院提起诉讼，2020年9月11日作出（2020）云0124民初75号民事判决，两原告不服提起上诉，昆明市中级人民法院对该案发回重审后原告撤回起诉。于2021年10月20日向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，一、关于***与两原告签订的合同及退款承诺的效力问题。根据《中华人民共和国民法典》第七百七十条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同”。本案中，两原告与某某建筑公司***就位于蒙自哥胪士片区的旧城改造地块建构筑物的拆除工程签订《房屋拆除施工合同》，由于某某建筑公司***系某某建筑公司成立，并委托***作为负责人，因此，***所签订的《房屋拆除施工合同》《补充合同》以及《退款承诺》，且《房屋拆除施工合同》上加盖有某某建筑公司***印章，上述合同、补充合同及退款承诺系双方真实意思表示，具有法律效力，对两原告及被告某某建筑公司均具有约束力，两原告与某某建筑公司之间形成承揽合同关系，合同的权利义务应由两原告及被告某某建筑公司享有和承担。被告某某建筑公司提出合同系***签订，某某建筑公司不是合同相对人，对某某建筑公司不具有约束力，不应当负有返还责任的辩解，无事实及法律依据，一审法院不予以采纳。二、关于两原告的诉讼请求是否合法的问题。依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案中，***向两原告出具《退款承诺》，在合同约定的工程项目不能交由两原告进行施工时，应依***代表某某建筑公司进行的合同约定及承诺，故两原告所提出的由被告于2015年8月底前退还两原告保证金100万元，于2015年9月底前支付资金占用费33万元的请求，符合法律规定，一审法院予以支持。同时，对于两原告主张的利息，其本质是资金占用费，在***出具的《退款承诺》中对资金占用费有明确约定，故对两原告主张利息的请求，一审法院予以确认。三、关于两被告的责任问题。被告***在本案中经授权代表某某建筑公司与两原告签订案涉合同并出具《退款承诺》，故返还两原告款项的责任应当由被告某某建筑公司承担，但因案涉款项是汇入***的个人账户，***是实际占有该款项的人，因此，原告请求某某建筑公司与***承担共同返还责任，一审法院予以确认。四、关于原告的起诉是否已过诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法典》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是，自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护，有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”第一百九十二条规定“诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已经自愿履行的，不得请求返还。”本案中，***于2015年1月26日代表某某建筑公司出具《退款承诺》，向***承诺于2015年8月底前退还本金100万元，于2015年9月底前支付资金占用费33万元，***向原告***支付款项10万元的时间是2016年4月11日，之后就再未支付过任何款项，故本案诉讼时效应于2019年4月10日届满，原告也未提交在此期间中存在诉讼时效中止、中断的情形，故被告某某建筑公司提出两原告起诉已过诉讼时效的抗辩理由成立，一审法院予以采纳，本案两原告的起诉已过诉讼时效期间，依法应予驳回。被告***经一审法院公告传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席审判。综上，根据《中华人民共和国民法典》第一百八十八条、第一百九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十七条之规定，判决：驳回原告的全部诉讼请求。案件受理费14790元，由原告***、***负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 二审经审理查明，一审认定事实中“20014年8月6日”应为“2014年8月6日”，“41月1日10万元”应为“4月1日10万元”，“原告于2022年1月向云南省富民县人民法院提起诉讼”应为“原告于2020年1月向云南省富民县人民法院提起诉讼”，上述事实存在笔误，本院予以纠正。另除一审认定“昆明市中级人民法院对该案发回重审后原告撤回起诉”错误外，对其余事实本院予以确认。 二审另查明，2020年12月17日，云南省昆明市中级人民法院作出（2020）云01民终11082号民事裁定书，裁定：一、撤掉云南省富民县人民法院（2020）云0124民初75号民事判决；二、云南省富民县人民法院将本案移送云南省蒙自市人民法院管辖审理。 本院认为，关于本案适用法律的问题，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定”，本案系民法典施行前的法律事实引发的纠纷，故应适用民法典施行前的法律及司法解释的规定。 关于本案涉及的法律关系。某某建筑公司于2014年7月27日成立某某建筑公司***。2014年10月21日，某某建筑公司***作为甲方，***作为甲方负责人，与***、***签订《房屋拆除施工合同》，约定甲方将蒙自市旧城改造地块哥胪士片区改建项目范围内共计约410万平方米的房屋拆除工程交给上诉人施工，并约定了拆除地块的场地平整及现场回填等内容。上诉人***、***与某某建筑公司之间形成建设工程施工合同关系，应受建筑法及相关法律的调整。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释［2004］14号）第一条第一款第一项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，上诉人***、***均无相应的施工资质，故二上诉人与某某建筑公司***签订的《房屋拆除施工合同》及《房屋拆除施工合同之补充合同》均无效。由于某某建筑公司***系某某建筑公司成立，并授权***作为负责人，因此，合同虽然无效，但相关的权利义务应由某某建筑公司和上诉人***、***承担。在上述拆迁合同及补充协议不能履行的情况下，***向***出具《退款承诺》，承诺向***退还本金100万元及资金占用费33万元，该承诺并未违反相关法律规定，合法有效，因***系经某某建筑公司授权，故***的承诺对某某建筑公司同样具有约束力，某某建筑公司应承担向上诉人退还保证金100万元及剩余的资金占用费11万元的义务。另因案涉保证金100万元系由***实际收取，其出具的《退款承诺》中也有其自愿返还的意思，并亦实际向二上诉人返还了22万元，故***应与某某建筑公司共同承担返还责任，二上诉人要求某某建筑公司和***共同承担返还责任有事实和法律依据，本院予以支持。《退款承诺》中仅载明了到2015年9月30日前的资金占用费为33万元，未载明逾期付款利息的计算标准，二上诉人一审主张以本金100万元为基数，自2015年10月1日起至2020年8月20日按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2020年8月21日至2021年8月21日，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场基准报价利率（ＬＰＲ）计算的诉讼请求成立，本院予以支持；其二审上诉要求按照月利率2%予以计算的上诉请求超过一审审理范围，本院不予支持。 关于上诉人***、***的起诉是否超过诉讼时效的问题。诉讼时效制度设立的目的是为了督促权利人及时行使权利，保护特定民事主体的民事权利，而并非刻意剥夺权利。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算……”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条：“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持。”故本案应适用三年的诉讼时效。***出具的《退款承诺》中虽然载明：本人***向***承诺于2015年8月底前退还本金100万元，于2015年9月底前支付资金占用费33万元。但实际***向***支付22万元资金占用费的时间分别为2016年2月3日2万元、3月14日5万元、3月22日5万元、4月1日10万元。首先，从上述款项的支付看，***系以实际行动变更了其出具的《退款承诺》的退款时间，***、***对此予以默认并接受，应视为双方后续对款项支付时间进行了变更且未明确约定给付时间；其次，在***连续向上诉人支付部分款项的情况下，上诉人无法预见到***自2016年4月10日后就不再向其返还款项以及其权利从2016年4月10日开始受到侵害，故一审以2016年4月10日作为诉讼时效起算点不当。某某建筑公司辩解***、***2020年1月份第一次起诉已经超过诉讼时效，但未提供证据证实***、***知道或者应当知道其权利在2016年4月10日已经被侵害，且***、***申请出庭作证的证人以及提交的证据证实二人一直在向某某建筑公司和***主张返还款项，故***、***的起诉并未超过诉讼时效，一审认定***、***的起诉已经超过诉讼时效不当，本院予以纠正。 综上所述，上诉人***、***的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审认定事实存在部分瑕疵，适用法律不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释［2004］14号）第一条第一款第一项《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销云南省蒙自市人民法院（2021）云2503民初4408号民事判决； 二、由昆明某某建筑有限公司、***于本判决生效之日起十五日内支付***、***保证金1000000元、资金占用费110000元及逾期付款利息（逾期付款利息以1000000元为基数，自2015年10月1日起至2020年8月20日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2020年8月21日起至款项付清之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）； 三、驳回***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14790元；二审案件受理费14790元，均由昆明某某建筑有限公司、***负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年四月二十七日 书记员***