某某、福建省大田县三和建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

福建省三明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）闽04民终1145号

上诉人（原审原告）：***，男，1968年10月2日出生，汉族，住福建省三明市梅列区。

委托诉讼代理人：李水莲，福建万天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：福建省大田县三和建筑工程有限公司，住所地福建省大田县均溪镇天山路17号。

法定代表人：田勇，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李兴调，福建岩城律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：魏正华，男，1984年7月20日出生，汉族，住福建省清流县。

委托诉讼代理人：刘宝益，福建闽方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：肖芳红，福建闽方律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人福建省大田县三和建筑工程有限公司（以下简称三和公司）、魏正华建设工程施工合同纠纷一案，不服福建省大田县人民法院（2018）闽0425民初1038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***的委托诉讼代理人李水莲、被上诉人三和公司的委托诉讼代理人李兴调、被上诉人魏正华的委托诉讼代理人刘宝益、肖芳红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销福建省大田县人民法院（2018）闽0425民初1038号民事判决，依法改判支持***一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由三和公司、魏正华承担。事实与理由：一审判决认定事实有误。从***一审的民事起诉状、代理词以及证据材料可以看出：“***主张，……魏正华将其中的钢管架分项工程以书面合同的形式再转包给***施工。……三和公司将工程非法转包或违法分包给无资质的魏正华个人施工……。并非一审判决认定的“***主张，……三和公司将其中的钢管架分项工程以口头合同的形式再转包给***施工。……三和公司将部分分项工程非法转包或违法分包给无资质的魏正华个人施工”。另，本案的证据足以证明魏正华、三和公司结欠***搭设钢管架人工工资等费用，并非证据不足。二、魏正华结欠***搭设钢管架人工工资等费用69179元，其应当支付***该笔费用。从《钢管架承包合同书》、钢管架搭设费用结算单、欠条可以看出，2013年11月1日，魏正华将大田县吴山中心小学宿舍综合楼钢管架分项工程分包给***施工，而后又向***出具结算单和欠条，确认其所欠***搭设钢管架人工工资等费用。而且魏正华对其所欠款项并无异议，只是认为其是实际施工人，该款应由三和公司和大田吴山中心小学支付。但是，即便魏正华是实际施工人，也不能免除其支付该笔款项的义务。魏正华一审关于该笔款项应由三和公司和大田吴山中心小学支付从而免除其本人付款责任的辩解没有法律依据，因此魏正华应当支付***搭设钢管架人工工资等费用。三、三和公司也应当对本案的债务承担付款责任。三和公司仅与大田县吴山中心小学签订《建设工程施工合同》，其并未实际施工，而是将工程非法转包给魏正华施工，魏正华是实际施工人。从本案的证据来看三和公司共转给魏正华劳务费和材料款达100多万元，魏正华通过马豪的账户转给三和公司保证金22万元，结合魏正华为施工上述项目而与***签订《钢管架承包合同书》将吴山中心小学宿舍综合楼钢管架分项工程分包给***施工，又从黄世振处租赁塔吊来完成施工等事实，足以证实魏正华是实际施工人。如果魏正华仅仅是三和公司的一名普通施工员，在工程造价仅有184万元的项目，支付给施工员的工资达100多万元，不符合常理。而三和公司提交的证据并不能证明涉案工程由他人或其自己完成施工，故三和公司关于涉案工程是其自己完成施工的辩解不能成立。因此，魏正华是实际施工人，三和公司将其承包的涉案工程转包给没有资质的个人魏正华施工，三和公司的行为属于违法转包行为，依据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十二条、工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。故三和公司应对魏正华拖欠***在吴山中心小学宿舍综合楼的劳务费承担连带责任。退一步讲，即使三和公司认为魏正华仅是三和公司的普通施工员，那么魏正华与***签订《钢管架承包合同书》将吴山中心小学宿舍综合楼钢管架分项工程分包给***施工，并向***出具欠条的行为也是职务行为，三和公司应对魏正华的上述行为承担责任。所以三和公司也应对本案债务承担付款责任。四、即使三和公司未在《钢管架承包合同书》、钢管架搭设费用结算单、欠条上签章，表面上似乎与***之间无直接的合同关系。但是，魏正华向***分包分项工程，又出具结算单和欠条，并对所欠款项无异议，那么至少魏正华应向***支付上述款项，一审法院至少应支持***对魏正华的诉讼请求，而不是驳回***一审的诉讼请求。另，三和公司、魏正华拖欠***劳务费的行为已构成违约，根据《合同法》的规定，三和公司、魏正华除应支付相应的费用外，还应赔偿因逾期付款造成的利息损失。

三和公司辩称，一审法院以***证据不足，驳回其诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，三和公司无需支付给***任何费用，二审法院应当驳回上诉，维持原判。1.本案的钢管架分项工程是由三和公司自行施工，魏正华不是实际施工人，三和公司除了与魏正华有经济往来外，还与其他人存在经济往来，转账的款项用途都是用于支付劳务工资，并不是工程款，魏正华提供的案件当事人以外的相关书证与本案的处理没有关联性，***和魏正华应当提供相应的书面承包协议，否则视为没有任何证据证明，应承担举证不能的责任，因此其提供的几份转账凭证都不能证明其是实际施工人，也不能证明存在挂靠关系。2.***作为自然人，没有钢管架、脚手架分项工程的承包资质；只有经建设主管部门批准设立的施工劳务公司才有承包资质。另，三和公司没有从黄世振处租赁塔吊。3.《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。其针对的是农民工工资，本案***不属于农民工身份。4.魏正华的行为是典型的个人行为，不是职务行为，与三和公司无关。首先，魏正华不是大田县吴山中心小学宿舍综合楼的工程项目负责人，也不是三和公司派驻的员工或现场管理人员，更不是项目经理，三和公司也没有授权委托给魏正华结算的权利。其次，魏正华没有提供由福建省住建厅颁布的《施工员证书》，他不是建筑法意义上具备施工员资质的施工员，其实质身份就是临时提供劳务的农民工（施工员）。***主张魏正华是职务行为，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信魏正华具有代理权。但本案中***在合同订立和履行过程中未尽合理义务，明知魏正华没有代理权仍与其签订没有三和公司本部公章、项目部公章、项目经理签章的《钢管架承包合同书》，有恶意且有过失，不符合《合同法》第49条：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”以及《关于当前形势审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》善意且无过失的规定，因此不构成职务行为的特征。5.***与三和公司之间不存在任何的关系，双方之间没有任何的债权债务关系，魏正华的个人行为与三和公司没有法律上的任何关系，三和公司无需支付给***任何费用；魏正华个人出具的《钢管架承包合同书》、《钢管架搭设费用结算单》、《欠条》等书证都没有三和公司的签章确认，可以证实上述书证对三和公司没有任何的法律约束力。

魏正华辩称，其对***在一审过程中诉求的搭设钢管架人工工资69179元的结算单的事实没有异议，但是其认为该笔款项应当由三和公司承担。理由如下：首先，在一审庭审过程中，三和公司矢口否认魏正华系吴山中心小学宿舍综合楼建设工程（下称案涉工程）的实际施工人，***诉求的钢管架搭设工程与其无关。那么，魏正华根本无权与***就案涉工程签订《钢管架承包合同书》，自然也就无须承担支付搭设钢管架人工工资的责任。其次，一审庭审过程中，三和公司认为魏正华只是案涉工程施工班组普通人员，那么根据该辩解并结合《钢管架承包合同书》所体现钢管架工程确系案涉工程一部分之事实，魏正华与***之间签订《钢管架承包合同书》的合同责任应当归属于三和公司，搭设钢管架的人工工资69179元应当由三和公司支付。第三，魏正华系本案案涉工程的实际施工人。一方面，根据魏正华一审过程中提供的银行转账记录显示，总共1841728元工程造价，三和公司支付给魏正华就达1025391元（不含4.5%的管理费及预支的100000元）的工程款，明显超出施工班组一个普通人员个人可得的工资。因此，三和公司关于魏正华只是案涉工程施工班组普通人员的辩解明显不能成立。另一方面，一审过程中，三和公司认为本案案涉工程系其本公司施工完成的，并不存在魏正华为实际施工人的情况，但是纵观整个庭审过程，三和公司并未提供也根本无法提供相关证据证明本工程系其施工完成的。第四，三和公司矢口否认魏正华为实际施工人，原因在于其尚欠魏正华工程款以及农民工工资保证金。2013年，三和公司将大田县吴山中心小学投资建设的案涉工程转包给魏正华施工。2015年9月7日，案涉工程经大田县固定资产审计咨询服务中心审计，工程造价为1841728元。但是，从2013年11月6日至2014年5月30日，魏正华仅收到三和公司支付的前述的1025391元工程款。2014年底，案涉工程已经竣工验收合格，三和公司至今尚有工程款未支付。另一方面，2013年8月23日，魏正华通过三和公司财务范桂兰账户转账支付220000元，用于缴交给大田县劳动和社会保障局案涉工程的农民工工资保证金。2014年底，三和公司已经收到大田县吴山中心小学退还的该笔资金，但是三和公司也未将该笔资金退还给魏正华。魏正华多次要求三和公司进行工程结算并将欠付工程款以及农民工工资保证金支付给魏正华，但均遭到拒绝。综上所述，魏正华认为，魏正华为案涉工程的实际施工人，三和公司否认魏正华实际施工人的主体地位并拒绝支付魏正华被欠的工程款以及220000元农民工工资保证金，因此，案涉钢管架搭设款项应当由三和公司承担。

***向一审法院提出诉讼请求：1.魏正华、三和公司支付***搭设钢管架人工工资等费用69179元；2.魏正华、三和公司赔偿***逾期付款的利息损失5188.4元（该款暂从2017年1月17日起计算至2018年4月17日止，以实际欠款金额为基数，年利率按6%计算，其后利息计至实际还款之日）；3.案件受理费和保全费用由魏正华、三和公司承担。

一审法院认定事实：***主张，三和公司将大田县吴山中心小学宿舍楼工程非法转包给无施工资质的魏正华个人，并将其中的钢管架分项工程以口头合同的形式再转包给***施工，其提供的银行转账回单等证据可证实三和公司承包大田县吴山中心小学宿舍楼工程施工期间，向魏正华支付材料及工资款，金额较大，已超出正常支付单个工人工资的正常发放情况，确存在三和公司将部分分项工程非法转包或违法分包给无施工资质的魏正华个人施工的迹象。***仅提供魏正华出具的结算单、欠条，但未提供三和公司委派魏正华为三和公司驻大田县吴山中心小学宿舍楼工程项目负责人，或三和公司将上述工程中钢管架分项工程转包给无施工资质的魏正华个人的相关证据，故***主张魏正华、三和公司结欠其钢管架人工工资等费用，证据不足。

一审法院认为，***主张，魏正华、三和公司结欠其搭设大田县吴山乡中心小学宿舍楼工程，证据不足，不予支持。***主张，由魏正华、三和公司支付逾期付款的利息损失实质为逾期付款违约金，亦缺乏事实依据和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费1659元，减半收取计829.5元，由***负担。

对一审认定的事实，***对“合同签订后，三和公司于2013年9月25日开工。”有异议，认为实际是魏正华在施工；对“***主张，三和公司将大田县吴山中心小学宿舍楼工程非法转包给无施工资质的魏正华个人，……”有异议，认为是魏正华将吴山中心小学宿舍楼钢管架分项工程以书面形式转包给***，不是部分转包是全部转包。魏正华对“合同签订后，三和公司于2013年9月25日开工。”提出异议，认为实际是魏正华在施工。并认为一审查明的事实不全面，一审只查明了吴山中心小学和三和公司签订施工合同的内容，但是对关系到本案基本事实认定的情况没有查明。如：一审未查明三和公司支付给魏正华个人工程款达到1025391元（不含4.5%管理费）、从陈英华的账户支付魏正华246907元、三和公司财务范桂兰的账户收到马豪支付的保证金22万元等事实。三和公司对一审查明的事实没有异议。对各方当事人没有异议的事实，本院予以确认。

二审中，魏正华提交四组证据：证据一：吴山中心小学宿舍综合楼班组工资清单1份。拟证明三和公司自认魏正华不是其员工，魏正华的另一合伙人陈华银却以三和公司的名义与施工班组结算工资并加盖三和公司公章，证明魏正华是案涉吴山中心小学宿舍综合楼建设工程实际施工人。证据二：建筑起重机械设备租赁合同1份、民事起诉状1份、大田法院传票1份。拟证明三和公司自认魏正华不是其员工，魏正华却以三和公司委托代理人的身份与福建省第一建筑工程公司机械设备分公司、黄世振签订施工升降机租赁合同，用于案涉吴山中心小学宿舍综合楼建设工程施工，合同亦加盖三和公司公章，再次证明魏正华是案涉吴山中心小学宿舍综合楼建设工程实际施工人。证据三：三和公司财务电脑屏幕拍照图2份。拟证明大田县吴山中心小学亦承认魏正华是案涉吴山中心小学宿舍综合楼建设工程承包人（实际施工人）。证据四：《混凝土抗压强度报告》1份、《预拌砼运输单》9份。拟证明魏正华是案涉吴山中心小学宿舍综合楼建设工程实际施工人，因此其持有该工程的相关施工单据原件。

***经质证认为，对魏正华提交四组证据的真实性均无异议。

三和公司经质证认为，对证据一的真实性没有异议，但在二审庭审前提交已超过举证期限，且与本案也不具有关联性；对证据二未提交原件核对，对真实性有异议，该份合同的当事人与本案没有关联性，有可能是魏正华在三和公司盖章后事后补签。且魏正华与黄世振一案已经调解结案，调解结果是魏正华本人同意将相关的租赁费用支付给黄世振，并未要求三和公司支付；对证据三的真实性有异议，从图片无法看出魏正华是实际施工人；证据四与本案没有关联性，不能证明其是本案的实际施工人。综上，以上证据均不能证明魏正华是案涉工程的实际施工人。

本院认证认为，对证据一，三和公司与***对真实性均无异议，故对该份证据的真实性予以确认。对证据二，***庭后提交了《建筑起重机械设备租赁合同》原件，故对该合同以及民事起诉状、大田县人民法院传票的真实性予以确认；对证据三，三和公司对电脑屏幕拍照图的真实性有异议，魏正华未能提供三和公司财务电脑屏幕拍照图的原始载体，故对该份证据的真实性不予确认；对证据四，魏正华提交了原件核对，对真实性予以确认。上述四份证据，对其证明的内容，本院结合各方诉辩主张和举证、质证情况进行综合认定。

二审中，当事人争议的焦点问题：魏正华、三和公司是否应支付***搭设钢管架人工工资等费用？

本院认为，***系与魏正华个人之间签订《钢管架承包合同书》，将吴山中心小学综合楼钢管架分项工程承包给***施工。2017年1月16日，经双方结算，确认***施工的钢管架搭设工作量共计人民币109179元，魏正华已付款40000元，尚欠***搭设人工费及材料转运费69179元。2018年1月30日，魏正华个人向***出具《欠条》，载明：“福建省大田县三和建筑工程有限公司施工的大田县吴山中心小学宿舍综合楼项目，经项目负责人魏正华结算确认尚欠***搭设钢管架人工工资等费用人民币陆万玖仟壹佰柒拾玖元整(￥69179元)。”由此可以确认***为吴山中心小学综合楼钢管架分项工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条关于“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法

分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”规定，三和公司作为大田县吴山中心小学宿舍综合楼的承包人，即便存在违法转包工程，因其与***之间没有合同约定，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条仅规定发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，故***要求三和公司共同承担付款责任法律依据不足。魏正华以个人名义与***进行结算并出具欠条，确认了工作量与尚欠工程款，故应承担付款责任。魏正华于2017年1月16日与***进行了结算，认可尚欠工程款69179元，故***要求从2017年1月17日起以实际欠款金额为基数，按年利率6%计算至实际还款之日止的利息损失，予以支持。魏正华主张其已以三和公司与大田县吴山中心小学为共同被告向大田县人民法院提起诉讼，要求中止本案审理。因本案魏正华与***间已通过结算确认工程款，并以个人名义出具欠条，双方债权债务关系明确。三和公司与大田县吴山中心小学是否拖欠魏正华工程款不影响本案的审理，故魏正华关于本案应中止审理的申请，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销福建省大田县人民法院(2018)闽0425民初1038号民事判决；

二、魏正华应于本判决生效之日起十日内支付***工程款69179元；

三、魏正华应以尚欠工程款69179元为基数，支付从2017年1月17日起至实际还款之日止，按年利率6%计算的利息；

四、驳回***的其他诉讼请求。

如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1659元，减半收取计829.5元，由***负担414.75元，由魏正华负担414.75元。二审案件受理费1659元，由***负担829.5元，由魏正华负担829.5元。

本判决为终审判决。

审判长　　修晓贞

审判员　　吴振泉

审判员　　阙　斌

二〇一八年九月二十五日

书记员　　舒乔弘

附：主要法律条文：

一、《中华人民共和国合同法》

第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。

建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。

二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适

用法律问题的解释》

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉

的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款

范围内对实际施工人承担责任。

三、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

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