某某与武汉施密茨挂车有限公司、信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

湖北省武汉经济技术开发区人民法院

民 事 判 决 书

（2016）鄂0191民初168号

原告：***，男，1979年4月8日出生，汉族，住武汉市汉阳区，

委托诉讼代理人：刘秀红，北京大成（武汉）律师事务所律师。

被告：武汉施密茨挂车有限公司，住所地武汉经济技术开发区高科技产业园2号楼1楼。

法定代表人：黄刚，该公司董事长。

委托诉讼代理人：姬建生，北京中伦（武汉）律师事务所律师。

被告：信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司，住所地成都市成华区双林路251号。

法定代表人：赵振元，该公司董事长。

委托诉讼代理人：朱向鸣，北京市中伦文德律师事务所上海分所律师。

第三人：四川域高建筑工程有限公司，住所地成都市金牛区兴平路100号1栋6层1号。

法定代表人：唐星奎，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：刘志明，江苏狮山律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张晶，江苏狮山律师事务所律师。

第三人：武汉经济技术开发区洪山建筑工程有限责任公司，住所地武汉经济技术开发区洪山村。

法定代表人：罗登勤。

委托诉讼代理人：芦永祥，湖北诗戈律师事务所律师。

原告***与被告武汉施密茨挂车有限公司（以下简称施密茨公司）、被告信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司（以下简称十一院）、第三人四川域高建筑工程有限公司（以下简称四川域高）、第三人武汉经济技术开发区洪山建筑工程有限责任公司（以下简称洪山建筑）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月15日立案受理后，依法适用普通程序进行审理。在诉讼过程中，原告***向本院申请调取案外人黄金银行账户流水信息，涉案工程的备案图纸，涉案工程混凝土备案信息，对于原告***的前述申请除申请调取涉案工程混凝土备案信息未予准许外，其他申请，本院予以准许。同时，在诉讼过程中原告***向本院申请追加四川域高、洪山建筑为本案第三人，本院予以准许。随后，原告***向本院提出对涉案武汉史密斯一期工程土建工程合同内工程量及造价和增加工程量及造价进行司法鉴定，本院亦予准许。本院依法委托湖北寰宇工程造价咨询有限公司（以下简称寰宇公司）对原告***前述鉴定事项进行司法鉴定。2018年2月11日寰宇公司出具《武汉史密斯挂车有限公司一期新建项目工程造价鉴定的初步意见》及《征询意见函》。2018年5月17日，寰宇公司作出鄂寰咨报字[2018]第070号《武汉史密斯一期土建工程及增项工程工程造价鉴定意见书》（以下简称《意见书》）。因前述鉴定意见依据不足，本院要求寰宇公司对鉴定事项进行补充鉴定。2018年7月24日，寰宇公司作出鄂寰咨报字[2018]第070-1号《关于武汉史密斯一期土建工程及增项工程造价鉴定调整意见》（以下简称《调整意见》）。本案于2016年6月17日、2016年12月13日、2017年4月28日、2017年7月12日公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人刘秀红、被告施密茨公司的委托诉讼代理人姬建生、被告十一院的委托诉讼代理人朱向鸣四次开庭均到庭参加诉讼。第三人四川域高的委托诉讼代理人张晶第二次、第三次、第四次开庭到庭参加诉讼，第三人洪山建筑的委托诉讼代理人芦永祥第三次、第四次开庭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***在诉讼过程中变更诉讼请求为：1.请求被告十一院支付拖欠原告***土建部分工程款9,345,372元和利息（自2014年9月10日起以中国人民银行同期贷款利率为标准计算至实际还款之日止），被告施密茨公司及第三人四川域高承担连带责任；2.诉讼费及鉴定费、公证费由各被告及第三人四川域高承担。

事实及理由：2013年11月原告***以第三人洪山建筑的名义承接被告施密茨公司一期工程的临设部分，同时以个人名义承接该工程土建部分，且是该工程的实际施工人。临设及土建工程于2014年9月竣工验收并交付被告施密茨公司使用。该工程总价款为26,189,819元，其中土建工程预算造价为18,500,000元，施工过程中增补项目造价为2,839,817元，临设工程造价为4,850,000元。被告已支付原告***工程款16,444,446元（其中临建部分420万元）和原告***不在本案中主张的临设部分工程款40万元，尚欠土建部分工程款9,345,372元未付。现原告***为维护自身合法权益，诉至本院。

被告施密茨公司辩称，1、答辩人与被告十一院之间签订的合同是设计施工总承包合同，答辩人并不清楚被告十一院将工程临建部分分包给了第三人洪山建筑，将土建部分分包给了第三人四川域高，答辩人与原告***之间没有任何法律关系，原告***无权向答辩人主张任何权利。2、答辩人与被告十一院的合同及结算文件不作为本案的证据向法院提交。综上，恳请驳回原告***对答辩人的诉请。

被告十一院辩称，1、原告***与答辩人之间没有合同法律关系，答辩人也没有向原告***支付过任何款项，诉争工程的土建部分由第三人四川域高从答辩人处承建，临建部分由第三人洪山建筑从答辩人处承建，答辩人与第三人四川域高、第三人洪山建筑均已完成结算，原告***无权向答辩人主张工程款。2、原告***提交的证据不足以证明其是实际施工人，也不能证明其承担的具体工作范围，即使认定原告***为实际施工人，采用工程造价鉴定报告作为其具体工作范围依据的，答辩人也仅在欠付工程款范围内对原告***承担责任，依据鉴定报告，答辩人作为本案诉争土建、临建工程的发包人，已向第三人四川域高支付的土建工程价款已超出工程造价鉴定报告审定价款，且答辩人与第三人四川域高除在成都仲裁委员会未结的仲裁案件外，不存在对第三人四川域高欠付工程款，因此答辩人无需对原告***承担任何责任。3、王继华为答辩人员工，但王继华不是涉案工程的项目负责人，答辩人也未授权其负责过涉案工程。4、最高人民法院于10月29日审议并原则通过《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》，其中关于“实际施工人权利救济”问题存在两种意见，第一种意见认为“实际施工人以与其没有合同关系的发包人为被告主张工程款权利的，人民法院不予受理。实际施工人依据合同法第七十三条规定，以转包人、违法分包人怠于向总承包人、发包人行使工程款债权，损害其利益为由提起代位权诉讼的，人民法院应予受理”；第二种意见认为“实际施工人依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定提起诉讼的，应当符合下列条件：实际施工人有证据证明与其具有合同关系的缔约人丧失履约能力或者具有下落不明等情形，导致其劳务分包工程款债权无法实现”。而第三人四川域高不存在怠于行使债权及丧失履约能力情况，因此原告***无权向答辩人主张权利。5、答辩人与被告施密茨公司之间签订的合同与结算文件不作为本案的证据向法院提交。综上，请求驳回原告***对答辩人的诉讼请求。

第三人四川域高述称，1、原告***没有请求本案价款的主体资格，原告***是临建部分的实际施工人，又是土建部分现场管理人员，施工过程中可能存在协调施工队伍、供应商，取得工程图纸技术资料，文件及存在垫付资金的情况，但是上述情况均是在工程施工过程中的片段，无法构成完整的证据链，无法证明原告***在土建部分实际施工人的身份。2、因武汉锦盛佳业商贸有限公司替第三人四川域高向武汉鑫友诚物资有限公司垫付购买材料款，随后武汉鑫友诚物资有限公司委托第三人四川域高将钢材款支付至武汉锦盛佳业商贸有限公司。3、即使确定了原告***实际施工人的身份，也无证据证明原告***与第三人四川域高之间就分包工程价款及计算方式达成合意，原告***主张按照第三人四川域高与被告十一院签订的分包合同价款结算没有事实及法律依据。4、原告***为第三人四川域高聘请的普通现场管理人员，负责部分材料沟通、工程协调。5、成都仲裁委员会的仲裁以及成都市中级人民法院的裁定均确定了被告十一院与第三人四川域高签订的合同的有效性，并支持了第三人四川域高的请求，以上法律文书确定的法律事实应当作为本案认定事实的依据。综上所述，请求驳回原告***的诉讼请求。

第三人洪山建筑述称，1、混凝土为涉案工程的重要施工材料，但第三人四川域高在诉讼中无法回答其施工工程中使用混凝土的供应商；2、第三人四川域高在庭审中自称原告***是第三人四川域高的管理人员，却没有与原告***签订劳动合同，也没有向原告***发放工资，而原告***却垫付了相应的材料款和民工工资；3、原告***持有文件并被要求承担维修义务，如果原告***不是实际施工人是不可能得到文件并被要求承担维修义务的。综上，请求法院支持原告***诉请。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对于有争议的证据，本院认定如下：

对原告***提交的证据：

证据一、《工程建设施工合同》（合同编号：C-M-101-001），为证据原件，但该证据与本案无法律意义上的关联，对该证据本院不予确认。

证据二、《武汉史密斯挂车有限公司一期工程（土建）部分结算编制书》（编制说明、工程造价汇总表、汇总表、报价单、技术核定单、工程联络单2份、地基验槽记录14份、工程量现场签证单16份），其中编制说明、工程造价汇总表、汇总表、报价单，为打印件或复印件，无其他证据佐证，对前述证据本院不予采信。技术核定单，工程联络单，地基验槽记录，工程量现场签证单为证据原件，与本案有法律意义上的关联，被告施密茨公司、被告十一院、第三人四川域高虽然持有异议，但未能提供证据予以反驳，对该证据本院予以确认。

证据三、武汉史密斯-洪山建筑（临设）付款情况的电子邮件、交通银行交易清单、武汉农村商业银行交易清单，其中电子邮件为打印件，与本案无法律意义上的关联，本院不予确认。银行交易清单，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，虽然为复印件，但与查询黄金账户信息以及原告***的陈述之间相互印证，对该证据本院予以确认。

证据四、工程施工图纸（5张）、《工程联络单》（4张），工程施工图纸，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，虽为复印件，但被告十一院员工王继华在此复印件上签字确认，对该证据本院予以确认。《工程联络单》，为证据原件，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上关联，对该证据，本院予以确认。

证据五、电子邮件，证据为打印件，原告***未能提供原始载体，亦无其它证据佐证，对该证据本院不予认可。

证据六、《商品混凝土采购合同》、《工程供货合同书》、《护栏网合同》、《工程合同》、《钢材购销合同》、《建筑模板和木方购销合同》、《外墙保温施工合同》、《防水工程施工合同》、《施工用临时水电及避雷安装承包合同》、《建筑门窗承包施工合同》、《内外墙涂料工程承包合同》、《建筑脚手架材料承包协议》、计算明细和证人陈某1、证人王某1证言及领取工资凭证以及前述合同付款凭证，其中《商品混凝土采购合同》、《工程供货合同书》、《护栏网合同》、《工程合同》、《钢材购销合同》、《建筑模板和木方购销合同》、《外墙保温施工合同》、《防水工程施工合同》、《施工用临时水电及避雷安装承包合同》、《建筑门窗承包施工合同》及前述合同的付款凭证，为证据原件，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，对该证据本院予以确认；《建筑脚手架材料承包协议》和附付款凭证为原件，计算明细为复印件，前述证据形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，证据之间相互印证，对该证据本院予以确认；《内外墙涂料工程承包合同》为复印件，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，并与付款凭证之间相互印证，对该证据本院予以确认；证人陈某1、证人王某1证言及领取工资凭证，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，对该证据本院予以确认。

证据七、证人魏某、证人张某1、证人王某2、证人张某2、证人程某、证人陈某2的证人证言，其中证人魏某无正当理由未出庭，对证人魏某出具的证词，本院不予确认。证人张某1、证人王某2、证人张某2、证人程某、证人陈某2的证人证言，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，结合证据十七证人肖某证言本院予以确认。

证据八、施工图纸、现场施工图片，其中施工图纸为原件，各被告及第三人四川域高对证据的真实性无异议，虽然各被告及第三人四川域高对证据的来源合法性提出异议，但未能提供证据证明其主张，对该证据本院予以确认；现场施工图片，为复印件，原告***未能提供图片的原始载体，亦无其他证据予以佐证，对该证据本院不予确认。

证据九、原告***现场施工员姜正国证言和工人工资发放凭证，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，结合证据十七证人肖某证言本院予以确认。

证据十、报价单，该证据为单方制作的打印件，且无相关单位或个人签章，不符合法定形式，本院不予确认。

证据十一、《企业信息咨询报告》，证明被告施密茨公司原名为武汉史密斯挂车有限公司，证据为打印件，各当事人均不持异议，对该证据本院予以确认。

证据十二、证人王某3证言，附领款单一份，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，各被告虽持有异议，但未能提供证据予以反驳，对该证据本院予以确认。

证据十三、《公证书》，证据为原件，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，对该证据本院予以确认。

证据十四、《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》（以下简称《混凝土买卖合同》）、《湖北省建设工程质量检测专用报告单》，证据为原件，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，对该证据本院予以确认。

证据十五、《工程量现场签证单》9张，该证据与证据二中16张签证单相一致，对该证据本院予以确认。

证据十六、《工程建设施工合同》（合同编号：C-M-101-002）、《工程建设施工合同》（合同编号：C-M-101-001），《投标确认函》、《地基验槽记录》1份、《工程联络单》4份、电子邮件1份，其中《工程建设施工合同》（合同编号：C-M-101-001），与本案无法律意义上的关联，对该证据本院不予确认；《工程建设施工合同》（合同编号：C-M-101-002），与被告十一院提交证据一相一致，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，作为合同当事人被告十一院、第三人四川域高、第三人洪山建筑对前述证据的真实性不持异议，对该证据本院予以认定；《地基验槽记录》、《工程联络单》，与原告***提供的证据二中的单证一致，本院予以确认；《投标确认函》，为打印件，无其他证据予以佐证，对该证据本院不予确认；《电子邮件》为复印件，无其他证据予以佐证，对该证据本院不予确认。

证据十七、证人肖某、证人谢某的证言，其中证人肖某为涉案工程监理单位湖北公力工程咨询服务有限公司（以下简称公力公司）工作人员，证据的形式、来源合法，与本案之间有法律意义上的关联，对该证据本院予以确认；证人谢某的证词，由于证人谢某无正当理由未出庭，不符合法定形式，对该证据本院不予确认。

证据十八、武汉砼固建筑材料有限公司（以下简称砼固公司）的证明，为证据原件，证据的形式、来源合法，并与证据六、证据七之间相互印证，对该证据本院予以确认。

证据十九、询问笔录2份，证据系复印件，无其他证据佐证，对该证据本院不予确认。

证据二十、《脚手架租赁协议》2份、《水泥购销协议书》1份、《租赁合同》2份及收据，证据均为原件，证据的形式、来源合法，与本案存有法律意义上的关联，各被告及第三人四川域高对证据的真实性、关联性有异议，但未提交证据予以反驳，对前述证据本院予以确认。

证据二十一、《意见书》，证据为原件，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，对该证据本院结合证据二十七《调整意见》综合认定。

证据二十二、武汉锦盛佳业商贸有限公司（以下简称锦盛公司）法定代表人身份证明，证据为原件，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，对该证据本院予以确认。

证据二十三、《鉴定费转账凭证》，证据虽为打印件，但属于银行电子回单，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，对该证据本院予以确认。

证据二十四、《商品砼结算付款清单明细表》，证据为原件，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，对该证据本院予以确认。

证据二十五、86张蓝图和307张备案图纸，本院结合《意见书》和《调整意见》综合予以认定。

证据二十六、法院协助查询存款通知书回执两份，证据为原件，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，对该证据本院予以确认。

证据二十七、《调整意见》，证据为原件，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，对该证据本院予以确认。

对于被告十一院提供的证据：

证据一、《工程建设施工合同》（编号：C-M-101-002）；证据二、《土建工程结算书》，证据为原件，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，对前述证据本院予以确认。

证据三、《工程建设施工合同》（编号：C-M-101-001）；证据四、《临设工程结算书》，证据为原件，但证据与本案无法律意义上的关联，本院不予确认。

证据五、开庭通知书；证据六、仲裁申请书、申请人证据目录，证据为原件，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，对前述证据本院予以确认。

证据七、（2016）成仲案字第283号裁决书；证据八、（2016）川01民特295号民事裁定书，证据虽系复印件，但内容真实，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，对前述证据本院予以确认。

对第三人四川域高提交的证据：

证据一、《工程建设施工合同》（编号：C-M-101-002），与被告十一院提交的证据一致，对该证据本院予以确认。

证据二、《武汉史密斯挂车有限公司新建项目结算编制书》，本院结合被告十一院提交的证据二《土建工程结算书》综合认定；

证据三、《工程联络单》及现场照片，证据系复印件，且未提交其他证据予以佐证，对该证据本院不予确认。

证据四、《钢材购销合同》及《委托书》、发票、付款凭证；《购销合同》（水泥）、付款凭证；《购销合同》（铝合金水管）、付款凭证；《购销合同》（电缆铜芯线）、付款凭证；《购销合同》（门窗）；《耐磨地面材料施工合同》、《西卡干撒式地面硬化剂技术方案》；《建设工程施工劳务分包合同》、发票、付款凭证；部分建筑材料发票，其中《钢材购销合同》及《委托书》《购销合同》（铝合金水管）、《购销合同》（水泥）、《购销合同》（电缆铜芯线）、《购销合同》（门窗）、《耐磨地面材料施工合同》、《建设工程施工劳务分包合同》均为复印件，《西卡干撒式地面硬化剂技术方案》、相应的发票、付款凭证、部分建筑材料发票为原件，本院结合原告***提供的证据六综合认定。

证据五、工程蓝图，为原件，证据的形式、来源合法，与本案有法律意义上的关联，对该证据本院予以确认。

对第三人洪山公司提交的证据：

证据一、报价单、《施工招投标文件》，证据为复印件，均是单方制作，且无相对方的签字确认，该证据本院不予确认。

证据二、《武汉史密斯挂车有限公司一期工程（土建）部分结算编制书》，证据为复印件，系单方制作，且无送达及签收记录，对该证据本院不予确认。

证据三、工程量现场签证单9张；证据四、《工程联络单》3份，证据的形式、来源合法，与原告***提交的单证一致，与本案有法律意义上的关联，本院予以确认。

证据五、《工程建设施工合同》（编号：C-M-101-001），证据的形式、来源合法，但该证据与本案无关联，本院不予确认。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

被告施密茨公司将武汉史密斯挂车有限公司建设项目（一期）设计施工总承包（EPC）工程发包至被告十一院承建。被告十一院承建前述工程后，将工程的临设工程分包给第三人洪山公司，将工程的土建工程分包给第三人四川域高。

2013年11月16日，被告（发包人）十一院与第三人（承包人）四川域高签订《工程建设施工合同》（编号：C-M-101-002）,合同约定工程名称为武汉史密斯挂车有限公司建设项目（一期）工程（以下简称史密斯工程）；工程地点为武汉经济技术开发区105M1地块；工程内容为土建工程；工程承包范围为联合厂房钢筋混凝土主体工程、研发楼钢筋混凝土主体工程、取车棚基础工程、室外道路及室外雨污水工程、详见包定义文件等附件；合同工期为2013年11月18日至2014年5月15日，合同工期总日历天数179天；合同价款金额为19,202,000元，合同为固定价格合同，包括为完成合同规定内容所需的一切成本、费用（包括但不限于施工试验费）、利润、税金、不低于2%安全文明施工措施费及政府收费，保险，市场价格变动风险及其他风险等，在发包人工艺布置和工程范围以及工程设计图纸不发生变化时，合同总价不再根据实际发生金额调整；如发包人代承包人支付设备、材料款，则由应支付当月工程款中扣除；税金发包人代扣代缴，税率执行当地税务政策。同时，合同中23.3条约定可调价格合同中合同价款的调整因素包括：（1）法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款；（2）工程造价管理部门公布的价格调整；（3）一周内非承包人原因停水、停电、停气造成停工累计超过8小时；（4）双方约定的其他因素。23.4条约定承包人应当在23.3款情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师，工程师确认调整金额后作为追加合同价款，与工程款同期支付。工程师收到承包人通知后14天内不予确认也不提出修改意见，视为已经同意该项调整。25.1条约定承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师接到报告后7天内按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。25.2条约定工程师收到承包人报告后7天内为未进行计量，从第8天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程价款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。26.3条约定发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知，发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间和从计量结果确认后第15天起应付款的贷款利息。31.5条约定工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付。38.1条约定承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。38.2条约定承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。38.3条约定工程分包不能解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或疏忽导致工程损害或给发包人造成其他损失，承包人承担连带责任。38.4条约定分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项……。《工程建设施工合同》第四部分专用条款中约定监理单位委派的工程师为总监理工程师谢某；发包人委托的职权为“发包人有权指定耐磨地坪的施工单位”。发包人代表为项目经理李天山，设计负责人章奕，施工负责人王志伟，采购负责人张葵，发包人委托的职权为“全权处理与本合同有关的一切事务”。承包人代表为项目负责人严统根、漆军，承包人委托的职权为“全权处理与本合同有关的一切事务”。承包人进场时间以发包人所发放进场许可证为准；本合同采用固定价款合同，合同价款中包括的风险范围为“除经发包人确认的设计变更（仅调整变更部分的局部工作量）、合同规定的不可抗力以外的所有风险”；承包人对发包人提出的承包范围内的设计变更必须无条件接受，工程变更款按合同报价书单价据实结算，只有经发包人代表签认的设计变更可以增减合同总金额，合同金额的增减按相应变更单内发生变化部分的局部工作量计算；合同约定发包人在没有从其业主方取得工程款的情况下，有权不向承包人支付工程款；承包人擅自将合同的全部或部分权利转让给其他人，或擅自将合同的全部或部分义务转移给其他人，或擅自进行分包的，承包人应按合同的约定向发包人承担违约责任，发包人有权利视情况选择提前解除合同。双方约定在履行合同过程中产生争议时，向成都仲裁委员会提请仲裁。《工程建设施工合同》发包人处加盖有被告十一院的合同专用章，承包人处加盖有第三人四川域高的公章并有第三人四川域高经理侯昌辉签名。

原告***称其从被告十一院王志伟处取得施工图纸86张（无任何签章）。随即，原告***聘任姜正国负责史密斯工程施工工作，并陆续采购了施工材料和组织陈某1、王某1、张某1、张某2等人在史密斯工程工地进行施工。

2013年11月5日，原告***与砼固公司签订《商品混凝土采购合同》中约定原告***向砼固公司购买商品混凝土，品种为C15、C20、C25、C30、C35、C40、C45。项目名称为武汉史密斯挂车有限公司；交货地点为武汉市经济技术开发区军山街。交货方式为砼固公司包运输到项目现场。被告十一院在本案诉讼中确认涉案工程备案混凝土为砼固公司提供的商品混凝土。

2013年11月22日至2013年11月29日，史密斯工程的建设单位被告斯密茨公司，勘察单位湖北东景丰岩土工程有限公司，设计单位被告十一院，监理单位公力公司，施工单位被告十一院对武汉史密斯挂车有限公司建设项目联合厂房地基验槽。原告***持有加盖有前述验收单位印章地基验槽记录原件。

王继华为被告十一院员工，在原告***施工期间，原告***获得由王继华签字确认的涉案工程一层新建墙体示意图、一层平面图、二层平面图复印图纸，并且原告***就史密斯工程土建施工中厂房设备基础、墙体、路灯基础、研发楼玻璃、临时围墙、前期场地平整、填毛渣、挖湿清运、回填、虹吸雨水井、伸缩门等增补项目与王志伟或王继华之间形成16张工程量签证单和4张工程联络单。其中针对2014年6月19日路灯基础施工工程联络单以及研发楼塑钢玻璃幕墙玻璃工程联络单中除王继华签名外还加盖有信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司武汉史密斯挂车项目部印章。在被告十一院与第三人四川域高之间就涉案工程的结算书中增补事项部分涵盖了前述单证内容。

原告***系锦盛公司的法定代表人。同时，原告***称黄金系其配偶。2013年12月26日，第三人四川域高通过银行转账的方式向锦盛公司支付了840,000元；2014年1月22日，第三人四川域高通过银行转账的方式向锦盛公司支付了3,300,000元；2014年3月19日，侯昌辉通过银行转账的方式向黄金支付了300,000元；2014年4月1日，侯昌辉通过银行转账的方式向黄金支付了400,000元；2014年4月17日，侯昌辉通过银行转账的方式向黄金支付了1,700,000元；2014年5月9日，侯昌辉通过银行转账的方式向黄金支付了1,461,036元；2014年6月19日，侯昌辉通过银行转账的方式向原告***支付了1,643,410元；2014年12月11日，侯昌辉通过银行转账的方式向原告***支付了2,000,000元。同时，在本案诉讼过程中，原告***自认在2014年12月，由其下游地材供应商收取材料款600,000元。综上，原告***称通过本人或黄金以及锦盛公司累计收取了涉案工程款项合计12,244,446元。

2014年9月18日，涉案工程进行了联合验收，工程质量合格，验收之后至2015年1月期间该工程进行了移交，并已由业主投入使用。随后，被告（甲方）十一院与第三人（乙方）四川域高签订《土建工程结算书》，其中确认工程合同总价为19,202,000元，工程追加金额为1,660,000元，结算总价为20,862,000元，甲方累计已付乙方工程款14,561,600元，待甲方收到业主支付相应款项和乙方提供的发票后，甲方应于2015年1月向乙方支付工程款5,257,300元，待质保期满后甲方收到业主支付相应款项和乙方提供的发票后，甲方支付乙方工程尾款1,043,100元。现原告***主张办理工程结算和索要工程款未果，故诉至法院，请求依诉予判。

另查明：武汉史密斯挂车有限公司成立于2013年3月29日，2015年5月4日变更名称为武汉施密茨挂车有限公司。

又查明：案外人王某3称其受王志伟聘用，在涉案工程施工期间其从原告***处领取款项和材料样本前往检测中心办理涉案工程材料检测事宜。肖某为工程监理方公力公司委派的项目施工阶段项目经理，其确认原告***对涉案工程的土建部分进行过施工。

再查明：在本案诉讼过程中，原告***向本院申请对涉案武汉史密斯一期工程土建工程合同内工程量及造价和增加工程量及造价进行司法鉴定，对原告***提出的鉴定申请，本院予以准许。随后，本院依法委托寰宇公司对前述事项进行司法鉴定。在鉴定过程中，原告***确认其持有的86张图纸、16张工程量现场签证单、4张工程联络单为其施工范围。2018年5月17日，寰宇公司作出鄂寰咨报字[2018]第070号《意见书》。后因前述鉴定意见依据不足，本院要求寰宇公司对鉴定事项进行补充鉴定。2018年7月24日，寰宇公司作出鄂寰咨报字[2018]第070-1号《调整意见》。《调整意见》中载明：“1、本案造价鉴定委托书内容，包括武汉史密斯一期土建工程及增加项目工程，一期土建工程：联合厂房、研发楼、警卫室1、警卫室2、水池及水泵房、取车棚、室外道路、雨水、污水管网；增加项目工程：消防水池、临时篮球场、道路开口项目、研发楼增加项目含研发楼西侧钢架构停车场的钢结构基础设施、室外工程增加项目、联合厂房增加项目。但本鉴定调整意见中的一期土建工程只包含86张蓝图的工程内容，不包含室外道路、雨水、污水管网的工程造价。2、鉴定人已对当事人***提交的86张施工蓝图与本项目在武汉市城市建设档案馆存档的施工图（调取了图纸复印件）进行了逐一核对，两者完全一致。3、本鉴定调整意见中，增加项目工程中的消防水池、临时篮球场、道路开口项目无鉴定依据，此部分工程造价未计取……《调整意见》按照湖北省2008年定额标准计价；鉴定材料中，2014年1月14日（编号005），2013年11月26日（编号004）的签证单属于临时设施措施费，在工程实体中不另外单独计价，因此没有进行计价；序号26-59的图纸是钢结构部分的图纸，不属于土建部分，未进行鉴定；2014年5月14日和2014年6月19日的工程联络单，因为无法计算工程量，也未进行造价鉴定。《调整意见》的鉴定结论为：一期土建工程造价为16,318,096元，增项工程造价为1,024,213元，合计工程造价为17,342,309元。”原告***为前述鉴定支出鉴定费250,000元。在《调整意见》作出后，原告***主张《调整意见》中遗漏室外道路、雨水、污水管网施工项目，向本院请求补充提交证据，再次补充鉴定，本院未予准许。

最后查明：2016年4月13日，第三人四川域高向成都仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人十一院向申请人四川域高支付工程欠款2,086,191元；请求裁决被申请人十一院支付欠付工程款利息18,906元（从2016年1月1日起按中国人民银行同期同档贷款利率暂计算至2016年3月15日止，待裁决时再主张至实际付款之日止）；仲裁费及保全费由被申请人十一院承担。同日，成都仲裁委员会受理了申请人四川域高与被申请人十一院建设工程合同纠纷仲裁案，成都仲裁委员会于2016年8月10日作出（2016）成仲案字第283号裁决书，裁决：“（一）被申请人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司于本裁决书送达之日起十日内，向申请人四川域高建筑工程有限公司偿付工程余款1,564,641元及利息（利息以1,564,641元为基数，从2016年1月1日起按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至实际付清之日止。（二）本案仲裁费32,501元（已由申请人四川域高建筑工程有限公司预交）、财产保全费5,000元（已由申请人四川域高建筑工程有限公司缴纳），共计37,501元，由申请人四川域高建筑工程有限公司承担8,125元，由被申请人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司承担29,376元。被申请人信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司在履行本裁决第（一）项义务时，一并向申请人四川域高建筑工程有限公司支付上述款项29,376元。”随后，被告十一院向四川省成都市中级人民法院申请撤销前述仲裁裁决书。2016年9月5日，四川省成都市中级人民法院立案受理了申请人十一院与被申请人四川域高申请撤销仲裁裁决一案。2016年10月18日，四川省成都市中级人民法院作出（2016）川01民特295号民事裁定书，裁定：“驳回信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司的申请。”

本案经合议庭评议如下：

一、原告***是否为涉案工程的实际施工人

本院认为，首先，虽然原告***持有的86张图纸未加盖有任何单位签章，但经鉴定机构确认前述图纸与工程备案图纸中相关内容完全一致。同时，原告***除持有前述施工图纸外，原告***手中还持有地基验槽记录、工程量现场签证单、工程联络单、一层墙体示意图以及一、二层平面图等施工技术资料。

其次，在本案诉讼过程中涉案工程监理方委派的项目经理和施工人员均指向原告***对涉案工程土建部分进行了施工，并且本案工程所使用以及备案的混凝土也系由与原告***所建立合同关系的砼固公司所提供。第三人四川域高虽持有异议，并认为原告***为其聘用的现场管理人员，未能提供证据予以反驳，其自行承担不利的法律后果。

最后，在施工期间以及工程验收后，第三人四川域高和公司经理侯昌辉向原告***、原告***作为法定代表人的锦盛公司以及原告***的配偶黄金累计付款12,244,446元。虽然第三人四川域高称其付款系受第三方委托付款，但第三人四川域高并未提供充分有效的证据证明，并且从第三人四川域高所主张的付款理由与委托付款的数额之间无法做出合理的解释，明显与常理不符。

综上，由于原告***持有涉案工程的施工技术资料，并对外采购施工材料和组织了相关人员施工，同时，原告***从涉案土建工程承包人第三人四川域高处收受了款项等事实，能够认定原告***为涉案工程土建部分的实际施工人。

二、原告***施工范围和工程造价如何确定

对于原告***的施工范围，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”本案在诉讼过程中原告***向本院申请调取了涉案工程的备案图纸，并在鉴定过程中明确确认了施工范围为其持有的86张图纸和工程量现场签证单16张以及4张工程联络单。在鉴定机构出具《调整意见》后，被告施密茨公司、被告十一院、第三人四川域高虽持有异议，但未能提供证据予以反驳，自行承担不利的法律后果。经鉴定机构比对原告***所持有的图纸与涉案工程备案图纸一致；工程量现场签证单和工程联络单，系原告***与被告十一院施工负责人王志华、被告十一院员工王继华所形成，同时单证上加盖有史密斯项目印章，故原告***施工范围以原告***持有的前述图纸和单证为准。

对于涉案工程造价确认，本院认为，因原告***未能提供证据证明与本案当事人之间就涉案工程造价进行了约定，事后与各方当事人之间亦不能补充协商确定，故可通过鉴定确认原告***施工工程价款。本院参照《调整意见》中的鉴定结论原告***所施工土建部分工程造价为17,342,309元。

三、原告***能否在本案主张工程款及利息和公证费用，以及承担责任的主体

本院认为，被告十一院在承接了工程后将土建工程发包至第三人四川域高，而原告***施工的范围在第三人四川域高承包工程的范围内，结合第三人四川域高向原告***支付了工程款，在无相反证据证实的情形下，原告***与第三人四川域高之间形成合同关系。因原告***为无施工资质的自然人，其与第三人四川域高之间合同关系为无效的合同。由于原告***对涉案工程土建部分进行了施工，涉案工程于2014年9月18日通过竣工验收，并于2015年1月交付业主使用，现无证据证明涉案工程存有质量问题，原告***可向其合同相对方第三人四川域高主张工程款。经鉴定确认原告***施工土建部分工程造价为17,342,309元，在扣减原告***认可收到各项款项12,244,446元，第三人四川域高应向原告***支付工程款5,097,863元。

对于原告***主张工程款利息，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中涉案工程实际交付时间为2015年1月期间，根据前述司法解释的规定以及考虑到涉案工程交付指向为2015年1月份无具体日期，故原告***主张工程款利息，本院酌定从2015年2月1日起至本判决确定履行期间实际支付之日止，以实际欠付工程款为基数，按照中国人民银行人民币同期五年期贷款利率标准计算。

对于原告***要求被告施密茨公司、被告十一院承担责任的诉请，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中被告施密茨公司为涉案工程的发包人，其未能提供证据证明已对外结算并清偿涉案工程款，被告施密茨公司应在未付工程款的范围内对第三人四川域高欠付工程款本息向原告***承担连带责任。而被告十一院非工程发包人亦非原告***合同相对方，原告***要求被告十一院承担责任的诉请，本院不予支持。

对于原告***主张公证费用的诉请，本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中原告***未能提供证据证明实际发生前述公证费，自行承担不利的法律后果，对原告***的前述主张，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：

一、第三人四川域高建筑工程有限公司自本判决生效之日起十五日内向原告***支付工程欠款5,097,863元及利息（利息以从2015年2月1日起至本判决确定履行期间实际支付之日止，以实际欠付工程款为基数，按照中国人民银行人民币同期五年期贷款利率标准计算）；

二、被告武汉施密茨挂车有限公司在未付工程款的范围内对本判决第一项第三人四川域高建筑工程有限公司所负债务向原告***承担连带责任；

三、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费77,218元，鉴定费用250,000元，合计327,218元。由被告武汉施密茨挂车有限公司和第三人四川域高建筑工程有限公司共同承担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。

审　判　长　　管　理

人民陪审员　　鲁建国

人民陪审员　　陈仁亮

二〇一九年一月十三日

书　记　员　　肖　阳