某某、云南华源电力开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）云33民终27号

上诉人（原审原告）：**，男。

委托诉讼代理人：燕鸿，云南优谛律师事务所律师。特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南华源电力开发有限公司，住所地云南省昆明市北京路江东花园，统一社会信用代码：915300007785905316。

法定代表人：刘文祥，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：唐忠民，云南震中律师事务所律师。一般授权代理。

被上诉人（原审被告）：云南地方水电建设有限公司，现住所地不详。

法定代表人：茅铭，该公司总经理。

上诉人**与被上诉人云南地方水电建设有限公司（以下简称地电公司）、云南华源电力开发有限公司（以下简称华源公司）建设工程施工合同纠纷一案，前经云南省贡山独龙族怒族自治县人民法院于2018年1月22日作出（2017）云3324民初77号民事判决，**不服该判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月29日作出（2018）云33民终94号民事裁定，将本案发回云南省贡山独龙族怒族自治县人民法院重审；云南省贡山独龙族怒族自治县人民法院另行组成合议庭审理本案，于2019年8月31日作出（2018）云3324民初135号民事判决。**不服该判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月7日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人**及其委托诉讼代理人燕鸿、被上诉人华源公司的委托诉讼代理人唐忠民到庭参加诉讼，被上诉人地电公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销原判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费及二审中公告传票及判决书的公告费600元由二被上诉人承担。诉讼中，**放弃第二项上诉请求。事实和理由：一、原审法院对本案定性为劳务分包合同纠纷不当，与客观事实不符。劳务分包合同与建设工程施工合同的本质区别在于施工的具体内容是否指向专业工程或单位工程、计取的费用是否是工程价款。劳务分包指向的对象是从专业工程中剥离出来的简单劳务作业、计取的是直接费用中的人工费，其对价属于法律上的“劳务报酬”；建设工程施工指向的对象是专业工程或单位工程、计取的直接费、间接费、税金和利润，其对价属于法律上的工程款。本案应定性为建设工程施工合同，理由是：第一，华源公司提交的“编号为ＤＭＬ／Ｃ2”的《施工合同》，其名称“泄洪洞（兼导流洞）土建及金属结构安装工程”，该合同第49页专用合同部分1.3款，再次明确了该项目的单位工程为“电站泄洪洞（兼导流洞）土建工程”和“电站泄洪洞（兼导流洞）金属结构安装工程”。而**依据《内部工程施工协议》的约定，是对“泄洪洞（兼导流洞）土建工程”进行建设，系该项目的单位工程施工。第二，**与地电公司约定按单价计算工程价款，承包人计取的是“泄洪洞（兼导流洞）土建工程”中的直接费、间接费及其他税费，人工费已包括在直接费中。第三，泄洪洞施工过程中，**自行设立了独立的项目管理机构，配备了与施工要求相对于的工程师及技术、质量的负责人，自行筹资租赁和购置若干工程机械、工程设备（装载机、搅拌机、挖掘机、钢筋机械、木工机械、砼振捣设备、潜水泵等），执行独立管理、独立核算。同时，**为其施工工程购买保险，对工程质量进行试验、检测、监控，为合同履行交纳保证金和提供工程设备抵押。显然，劳务作业，提供劳务一方不发生垫巨资和独立购置设备独立作业。第四，迪麻洛河电站建设涉及Ｃ2和Ｃ3两个标段施工，即泄洪洞（兼导流洞）土建及金属结构安装工程和首部大坝土建工程，两个标段的承包人均是地电公司。地电公司承包后，便将Ｃ3标段以《内部承包协议》形式转包给自然人罗峙，Ｃ2标段也以相同方式转包给自然人**。在2013年罗歭诉华源公司和地电公司欠付工程款诉讼中，昆明市中级人民法院作出的（2013）昆民一初字第41号民事判决书确认了此案的性质为建设工程施工合同纠纷。本案与罗峙的涉诉情况完全相同，人民法院适用法律的尺度应统一。故，原审法院对本案定性为劳务分包合同，没有事实和法律依据。二、原审法院合议庭变更本案性质，未向当事人释明，程序违法。上诉人起诉时，依据基本事实，合理确定案件性质、诉讼主体及所依据的法律主张其权利，立案时人民法院已确定为建设工程施工合同纠纷。审理时，即使案件性质与查明的事实不相符，需要变更案由，人民法院也应依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》［法释（2001）33号］第三十五条规定向上诉人释明，依法保障上诉人变更诉讼请求或撤回起诉的诉讼权利。三、原审法院未支持山体塌方赔偿款的理由不成立。山体塌方赔偿款的事实和数额，证人郭某（地电公司派驻该项目的现场负责人）出庭证实了事故发生的时间、地点、掩埋的设备及华源公司设立的项目指挥部、地电公司、**三方通过会议形式确定下来的赔偿金额。原审法院认为上诉人该主张无事实与法律依据，是对证人证言的“无视”。四、原审法院未支付延期付款利息的理由不成立。拖欠工程价款，是否应当支付利息以及从何起算，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条、第十八条规定明确，有法定依据无需当事人再行约定，但原审法院以“双方在合同签订时未对迟延付款有过利息约定”为由不予支持，应纠正。五、华源公司不承担连带付款责任，有悖法律规定和公平正义。该项目的发包人、建设方系华源公司，承包方为地电公司，**系该项目单位工程“电站泄洪洞（兼导流洞）土建工程”的实际施工人。**施工的工程，地电公司已于2010年2月20日向华源公司递交了竣工验收报告、竣工结算报告（昆明市中级人民法院（2013）昆民一初字第41号民事判决书第6页第16行至18行及证人郭某证言），但华源公司久托不理，已将地电公司拖“死”不能应诉，而华源公司已将该工程投入商业运行多年，获得实际收益，诉讼中以“与地电公司未结算、与**未签合同”为由抗辩付款，堂而皇之地成为不支付对价的“霸王”受益人，而原审法院不支持实际施工人**要求其承担责任，有失公平原则，同时有悖《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条第二款及该司法解释（二）第二十四条的规定。综上，请求二审人民法院撤销原判决，纠正原审法院的案由定性和法律适用错误。

被上诉人华源公司辩称，其不同意**的上诉主张，要求驳回上诉，维持原判。具体强调两点：1.上诉状第3页第3行陈述“C2标段转包给自然人**”不是事实，C3标段转包给罗峙，C2标段则是由地电公司将标段内的部分劳务工程作业转包给**，性质是不同的，不能做同样的认定；2.上诉状第4页，**认为其是案涉土建工程的实际施工人，这个主张不成立，**仅仅是案涉的工程当中一小部分内容的分包施工人，不是整个工程的实际施工人。

地电公司未向本院提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.判令被告华源公司、地电公司连带支付欠原告**工程款1475149.60元，及该款项自2010年2月20日起至2017年10月20日期间的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款年利率5.65%标准计息利息款691009.00元），共计2166158.60元；2.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：2005年10月1日，华源公司与地电公司签订《云南省怒江州贡山县迪麻洛河水电站泄洪洞（兼导流洞）土建及金属结构安装工程施工合同》，华源公司作为发包方将迪麻洛河水电站泄洪洞（兼导流洞）土建及金属结构安装工程发包给地电公司。2005年10月7日，地电公司与**签订《内部工程施工协议》，将该工程“泄洪洞（兼导流洞）、事故检修阀门室”等项目钢筋制作、安装及砼（混凝土）浇筑，钢筋、水泥下车等分包给**，该协议约定由甲方地电公司负责提供材料、设备、钢材、水泥、石料等建材原料，乙方**依照甲方提供的建材完成钢筋制作安装及混凝土浇筑，竣工日期为2006年2月28日，合同总价约为：钢筋以540.00元/吨、砼（混凝土）140.00元/立方米计算，钢筋约为1700吨×540.00元/吨=918000.00元，砼（混凝土）约为26000立方米×140.00元/立方米=3640000.00元，总价约为4558000.00元。该合同签订后，2005年10月7日**向地电公司缴付履约保证金50000.00元，**依约进场进行劳务作业。2006年6月8日，双方另行签订《内部工程施工补充协议》，该补充协议约定上调钢筋制安价为600.00元/吨，砼（混凝土）价为165.00元/立方米，原总工期延长2个月，地电公司赔偿**20**年损失160000.00元、2006年损失258000.00元。该补充协议签订后，**继续进行劳务作业，直至2008年8月份完成全部劳务作业。

在劳务作业期间，**共计完成砼（混凝土）工程量及价款为：1.砼图纸工程量：C20为3889.99立方米、C25为16755.18立方米、C30为1143.37立方米、C35为3947.99立方米，单价均为165.00元/立方米计算，合计工程价款为4246527.45元；2.砼设计变更工程量为：C10为1847.06立方米、C25为981.35立方米，单价均以165.00元/立方米计算，合计工程价款为466687.65元；3.超填砼工程量：C20为659.44立方米、C25为4500.03立方米、C30为316.57立方米、C35为1230.58立方米、工作闸室超填砼工程量为880.27立方米，单价均为165.00元/立方米计算，合计工程价款为1251836.85元。以上3项砼（混凝土）工程价款合计为5965051.95元。钢筋制作安装工程量及价款为：1.钢筋制作安装图纸工程量为1511.70吨，单价为600.00元/吨，工程款为907020.00元；2.钢筋制作安装设计变更工程量为73.85吨，单价为600.00元/吨，工程款为44310.00元；3.钢筋制作安装5.08吨，单价为600.00元/吨，工程款为3048.00元。以上3项钢筋制作安装款项为954378.00元。其他零星事项（含检修闸室启闭机房装修、计时工、装载机、挖机等签证事项）费用为215045.80元。上述砼（混凝土）、钢筋制安、其他零星事项工程总款合计为7134475.75元。该劳务工程款，地电公司已支付6157680.00元，尚剩余976795.75元款项未支付。

另查明，**在劳务作业过程中，用电电费为209000.00元，该费用经双方协商由**自行承担，并使用过地电公司项目各类机械油料，费用合计为71600.00元。庭审中，经**、华源公司确认，该迪麻洛河水电站至今未通过建设工程质量验收及结算，华源公司与地电公司之间未进行结算。**于2018年11月16日向本院提出申请，申请对案涉工程造价进行司法鉴定，庭审过程中，经原审法院释明，**同意不再鉴定。

一审法院认为，劳务合同是指劳务提供人与劳务接受人依照法律规定签订协议，劳务提供人向接受人提供劳务，接受人向提供人支付劳动报酬的合同。本案中，**与地电公司签订的《内部工程施工协议》及《内部工程施工补充协议》的名称及内容来看，该两份协议明确约定承包方式为钢筋制作、安装和砼（混凝土）浇筑的劳务作业承包，地电公司负责供应材料、设备、组织施工、技术交底，**负责按地电公司提供的图纸和要求提供劳务作业，两协议均约定了对按工类进行结算的单价，并且由地电公司负责相应的管理费、税金，故本案系劳务合同纠纷，双方签订的两份协议系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，双方应按约定全面履行自己的义务，**完成了协议所约定的劳务作业内容，地电公司应当向其支付相应的劳务报酬。一、关于**主张的劳务报酬。地电公司从华源公司处承包的工程尚未结算，并不影响其与**之间的结算，**已向法庭提交经地电公司迪麻洛河水电站工程项目部签章确认的工程计量签证单可以确认**实际进行砼（混凝土）、钢筋制安、其他零星事项工程总款合计7134475.75元，地电公司应当支付该劳务报酬。经查明，该劳务报酬，地电公司现已支付6157680.00元，尚剩余976795.75款项未支付，扣除**使用地电公司电费209000.00元、油料费71600.00元，地电公司尚需向**支付劳务报酬696195.75元；二、关于**向地电公司缴纳的履约保证金50000.00元。现**已完成其所承包的劳务作业，故地电公司收取的50000.00元履约保证金应退还**；三、关于**主张的赔偿金418000.00元。**与地电公司签订的《内部工程施工补充协议》中明确约定：“甲方对乙方2005年的损失一次性赔偿160000.00元，2006年的损失一次性赔偿258000.00元”，该协议系双方真实意思表示，故对**关于该部分的诉讼请求，一审法院予以支持；四、关于**主张的利息691009.00元。因双方在合同签订时未对迟延付款有过利息约定，故对**关于该部分诉讼请求，一审法院不予支持；五、关于**主张要求地电公司赔偿山体塌方赔偿款192332.50元、要求华源公司连带赔付劳务报酬及延期支付利息的诉请，无事实与法律依据，一审法院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十二条第四项、第一百零九条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告云南地方水电建设有限公司向原告**支付劳务报酬696195.75元、赔偿款418000.00元，退还履约保证金50000.00元，共计1164195.75元，款限本判决生效之日起三十日内付清；二、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24129.00元，由原告**承担15051.36元，被告云南地方水电建设有限公司承担9077.64元。

二审庭审中，上诉人**向本院提交了三份证据：

证据一：（2013）昆民一初字41号民事判决书，欲证明水电工程建设项目于2009年7月竣工后交付给华源公司使用，并依法确认该项目验收合格，包括**施工的泄洪洞。

证据二：（2015）云高民一终字第225号民事判决书，欲证明上级法院确认原审法院确认的事实，在该判决书第18页15行。

证据三：（2016）最高法民申1197号民事裁定书，欲证明华源公司在申诉中提出未实际使用涉案工程的主张没有得到支持。

被上诉人华源公司质证认为，对证据一、二的真实性、合法性及关联性无异议，其认可交付的事实，但认为不能证明经过验收及结算；对证据三的关联性不予认可。

经质证，本院认证如下：**提交的三份证据均系生效的法律文书，对其真实性、合法性及关联性予以确认，对三份证据予以采信。

被上诉人华源公司向本院提交了二组证据：

证据一：《云南华源电力开发有限公司迪麻洛电站地方水电建设公司工程款支付明细表》及支付凭证五小册（2005年共计6页、2006年共计33页、2007年共计20页、2008年共计22页、2009—2010年共计14页）。欲证明，2005年9月到2011年3月就C2标段共支付工程款15437500元。此外，在施工过程以借款的形式付给承包方150万元，这150万元没有明确哪个标段，以每个标段平均负担计算，相当于每个标段37.5万元。

证据二：《迪麻洛和水电站C2标段工程价款的支付情况表》《迪麻洛电站C2标段甲供材汇总表》《甲供材定额消耗量统计表5页》《迪麻洛河水电站泄洪洞工程2005年9月至2011年3月工程量汇总表11页》。欲证明：C2标段的完成工程总价款分二个部分，设计蓝图内金额是27179533.96元，设计蓝图外金额为6441016.58元，合计工程总价款33620550.54元，甲供材汇总是17509614.02元，甲供材的金额加上已付工程款金额计算后，剩余工程款是673436.53元。另，由于地电公司延误工期，其应该项华源公司支付违约金300多万元，华源公司现欠付的工程款才60余万，地电公司还应该倒付200余万。因此，华源公司认为本项工程不应该认定华源公司尚欠地电公司工程尾款。

上诉人**质证认为，对证据一的真实性、合法性及关联性予以认可。对证据二《迪麻洛和水电站C2标段工程价款的支付情况表》的真实性有异议，对设计蓝图内数据、已支付工程款予以认可，设计蓝图外工程价款6441016.58元、甲方材料款17509614.02元系华源公司单方制作，其不予认可，故**认为华源公司只欠付673436.53元是没有依据的。另，在华源公司提交的证据支付情况表中的内容，证明了华源公司承诺对于泄洪洞塌方赔偿192332.5元。

经质证，本院认证如下：华源公司提交的证据一虽系其单方制作，但附有发票、进度付款单予以佐证，且**经现场核对对华源公司提交的该组证据予以认可，故本院对证据一予以采信。对华源公司提交的证据二，其中的《迪麻洛河水电站泄洪洞工程2005年9月至2011年3月工程量汇总表》第11页反映出华源公司对泄洪洞进口开挖时山体大塌方损失给予经济赔偿192332.5元，与**的该项主张及证据相互印证，故本院对该事实予以认可；因涉案工程华源公司与地电公司未进行最终结算，现地电公司作为被上诉人未到庭，本院无法核实华源公司单方制作的工程总价款、甲供材料数据以及C2标段的工程量的真实性，故对该证据不予采信。

被上诉人地电公司未提交证据。

经征询到庭双方当事人对一审认定事实的意见，上诉人**提出以下异议：1.一审认定事实中表述其所做的是劳务作业，其认为是工程施工；2.一审认定迪麻洛河水电站至今未通过建设工程质量验收及结算，其认为该认定与其二审提交的生效法律文书确认的事实不符，认为先有验收合格才有交付和使用的行为，从逻辑关系和法律规定来看有理由说明该工程已经验收合格；3.施工材料是由华源公司提供给**的；4.遗漏认定**、地电公司签订的《内部工程施工协议》第九条第4项的约定；5.遗漏认定2005年12月泄洪洞塌方淹没了**所做工程，损失192335.00元的事实。**对其余事实未提出异议。华源公司提出对一审认定**完成的各项工程量及价款、已付款数额、电费、油料费（即第9页至第10页第2行），是**与地电公司之间发生的事实，华源公司不知情，故不予认可；对其余事实未提出异议。

对于双方当事人均无异议的一审认定事实，本院予以确认。对于**提出的异议，本院作如下评析认定：关于**提出的异议1，本院将结合本案的争议焦点综合评判；关于异议2，证据（2013）昆民一初字第41号民事判决书中认定了“涉案工程蓄水后存在渗漏，故华源电力公司与地方水电公司就该工程至今未完成验收，所涉工程款亦未进行最终结算”的事实，故该异议不能成立，本院不予采纳；关于异议3，施工材料由华源公司直接提供给地点公司或者提供给**与本案争议事实和焦点无关，且**对该主张未提供证据加以证实，本院不予采纳；关于异议4，**、地点公司签订的《内部工程施工协议》第九条第4项约定：“乙方（**）提供搅拌设备、输送设备、装载机、钢筋机械、木工机械、砼振捣设备、周转材料、施工用电设备等”，该约定与本案具有关联性，属于应当认定的事实，其异议成立，本院予以采纳；关于异议5，根据**提交的证据《泄洪洞标段施工收支情况表（2006年6月份工程款）》、华源公司提交的迪麻洛河水电站泄洪洞工程2005年9月至2011年3月工程量汇总表》第11页以及结合证人郭某的证言，本院在此认定**施工期间，**负责施工的泄洪洞进口开挖时山体塌方，造成**损失，华源公司就此向地电公司赔付经济损失192335.00元的事实。对于华源公司提出不予认可的部分，由本院结合证据予以审查确认。

一审法院根据**制作的《结算书》认定**完成的工程量及价款，在二审阶段，本院在庭后欲组织到庭当事人**、华源公司对一审认定的**完成的砼（混凝土）工程量及价款、钢筋制作安装工程量及价款、其他零星事项费用（含检查闸室启闭机房装修、计时工、转载机、挖机等签证事项）结合签证单等证据材料进行核对。华源公司表示不参与对账，理由为**主张的工程量是其与地电公司之间发生的事情，华源公司对此不知情。本院组织**根据其统计的数据结合签证单等书面证据对工程量及价款进行复核，经过核对，一审认定的部分工程量及价款存在错误，具体如下：

一、关于**完成的砼（混凝土）工程量及价款：

（一）关于砼图纸工程量。一审认定砼图纸工程量C20为3889.99立方米、C25为16755.18立方米、C30为1143.37立方米、C35为3947.99立方米，共计25736.53立方米，工程价款4246527.45元。对此，**提出“1.砼图纸工程量”中的240立方米的签证单已移交给地电公司，不能提供相应证据，且经过统计应扣除计算错误的0.52立方米，**对扣除240.52立方米予以认可。综上，本院确认砼图纸工程量为25496.01立方米（25736.53-240-0.52），该项工程价款为4206841.65元。

（二）关于超填砼工程量。一审认定超填工程量C20为659.44立方米、C25为4500.03立方米、C30为316.57立方米、C35为1230.58立方米、工作闸室超填砼工程量为880.27立方米，共计7586.89立方米，工程价款为1251836.85元。对此，首先，**提出一审起诉时超填砼工程量为7586.89立方米存在计算错误，经核算应为7370.9立方米。其次，经核查，签证单中编号为LTW07-3-1、LTW07-3-5、LTW07-3-6、LTW07-4-4中记载的超填砼量共计1178.43立方米未经审核确认；编号LTW07-3-2中记载的超填砼量为467.14立方米被错误统计为467.17立方米，应扣除0.03立方米。因此，**认可应扣除1178.46立方米（1178.43+0.03），超填砼工程量为6192.44立方米（7370.9-1178.46）。其中，**主张的工作室超填砼工程量880.27立方米，仅向本院提交手工记录单据，证据不足，经释明，**亦不能向本院说明如何计算出其主张的880.27立方米，故一审确认**完成工作室超填砼工作量880.27立方米缺乏事实依据，应予以扣减。综上，本院确认**完成的超填砼工程量为5312.17立方米（6192.44-880.27），该项工程价款为876508.05元。

另，一审认定砼设计变更工程量C10为1847.06立方米、C25为981.35立方米，共计2828.41立方米（1847.06+981.35），均有相应签证单据予以佐证，价款为466687.65元，本院予以确认。

综上，本院确认**共计完成砼（混凝土）工程量33636.59立方米（砼图纸工程量25496.01+超填砼工程量5312.17+砼设计变更工程量2828.41），工程价款合计5550037.35元（4206841.65+876508.05+466687.65）。

二、关于**完成的钢筋制作安装工程量及价款：

一审认定**完成钢筋制作安装图纸工程量为1511.70吨、设计变更工程量为73.85吨、钢筋制作安装5.08吨，共计1590.63吨，价款为954378.00元。经核对，**完成的钢筋制作安装工程量为1565.63吨，**对此予以认可。故，本院确认**完成的钢筋制作安装工程量为1565.63吨，价款为939378.00元（1565.63吨×600元）。

三、关于其他零星事项（含检修闸室启闭机房装修、计日工、装载机、挖机等签证事项）的费用：

经**说明其主张的该项费用215045.80元包括13项费用组成，一审确认了**的数据。本院逐一核对确认：1.人工费，一审根据**的计算认定人工费用为38875元，按人工计日777.5个工日计算，经核对，其中**提供的2006年9月13日《计日工申报签证表》模糊不清，不能采信，应扣减30个工日，据此本院确认计日工费用为37375元（747.5个×50元）。2.装载机台班，一审根据**的计算认定装载机台班为11700.00元，经核对，根据单据统计工时共56.3小时，每工时为180元，据此装载机台班费应为10134.00元。3.挖机台班费，**提出其一审起诉时错误计算挖机台班费为每小时2400元，共4800元，应按照每小时400元计算，共两小时800元，本院予以确认。4.工字钢骨架制作安装价款（含材料）为33280元（4.16吨×8000元）；5.木方制作安装费用6240元（15.6立方米×400元）；6.层板制作安装费用12180元（406平方米×30元）；7.接地扁铁制作安装费用4800元（48米×100元）；8.φ50钢管制作安装2400元（16米×150元）；9.φ100钢管制作安装1200元（6米×200元）；10.预埋钢板制作安装，一审根据**计算认定该项0.26吨，经核实，签证单记载该项为257.5公斤，即0.2575吨，价款应为2060元（0.2575吨×8000元）；11.支双模费用14630元（146.3平方米×100元）；12.大坝清基及材料运输用车费用3700元（37次×100元）；13.检修闸室启闭机房装修72176.8元。以上13项共计200975.8元。

综上，本院二审查明，**施工完成的砼（混凝土）、钢筋制作安装及其他零星事项工程款项合计6690391.15元（5550037.35+939378+200975.8）。

综合当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.案由定性为劳务合同还是建设工程施工合同纠纷？《内部工程施工协议》《内部工程施工补充协议》是否有效？2.地电公司尚欠**多少款项以及是否应支付欠款利息？3.华源公司对于地电公司欠付**的款项是否承担连带付款责任？

本院认为，一、关于案由定性及合同效力问题。地电公司、**双方于2005年10月7日签订的《内部工程施工协议》第九条第4项约定：乙方（**）提供材料设备“搅拌设备、输送设备、装载机、钢筋机械、木工机械、砼振捣设备、周转材料、施工用电设备等”；于2006年6月8日签订的《内部工程施工补充协议》第六条约定：“乙方（**）自行承担施工中发生的一切费用，如安全、抽水、自备电源、提前过水增加的费用等（提前过水增加费用2万元以内由乙方承担，超过2万元由双方协商解决）”。从上述约定以及协议履行情况看，**并非单纯的提供劳动作业及一般辅材，还负责提供大型的机械设备、周转材料、用电设备等，承担电费及油料费。因此，地电公司与**签订的《内部工程施工协议》《内部工程施工补充协议》属于建设工程施工合同，本院对一审认定为劳务合同予以纠正。承包人地电公司通过与**签订《内部工程施工协议》将其承包工程部分分包给自然人**，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承办人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，上述《内部工程施工协议》《内部工程施工补充协议》应属无效，本院对一审认定上述两份协议合法有效予以纠正。

二、关于地电公司尚欠**多少款项以及是否应支付欠款利息的问题。地电公司与**签订的合同无效，但**所完工工程已经交付给地电公司，并由华源公司使用多年，故**请求地电公司支付工程价款，应予支持。根据二审查明事实，地电公司应向**支付的砼（混凝土）工程款、钢筋制作安装工程款、其他零星事项工程款合计6690391.15元，一审认定为7134475.75元错误，本院予以纠正；因出现新证据，本院确认泄洪洞进口开挖时山体塌方的事实，**主张地电公司向其赔付192332.50元的请求，本院予以支持。综上，地电公司应向**支付的砼（混凝土）工程款、钢筋制作安装工程款及其他零星事项工程款合计6690391.15元、泄洪洞进口开挖时山体塌方赔偿款192332.50元、2005年的赔偿金160000.00元、2006年的赔偿金258000元、履约保证金50000.00元，以上款项合计7350723.65元，再从该款中扣减地电公司已支付的款项6157680.00元、**应承担的电费209000.00元和油料费71600.00元，故，本院确认地电公司尚欠**款项912443.65元（7350723.65-6157680-209000-71600），对**主张的其余部分不予支持。关于欠款利息的请求，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”、第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付使用的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起始之日”的规定，本案地电公司与**在合同中约定**工程完工后，地电公司在14日内组织相关单位验收，并在验收后14天内支付工程款至总价款的95%，剩余5%质保金在一年满支付给**；保证金验收合格后一次性无息退还；对欠付工程款利息计付标准未进行约定。但根据查明事实，该工程未经验收，华源公司与地电公司未结算，地电公司与**之间亦未进行结算，同时，**存在于2008年8月份施工完成直至2017年才向一审法院提起诉讼，且在二审中仍需要核对数据的情况下，本院支持由地电公司向**支付欠款912443.65元自2017年6月20日即一审受理案件之日至**主张的2017年10月20日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算的欠款利息，对**主张的其余利息部分不予支持。

三、华源公司对于地电公司欠付**的款项是否承担连带付款责任？

依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，华源公司应在欠付地电公司建设工程价款的范围内对**承担责任。华源公司主张未与地电公司对迪麻洛河水电站C2标段工程进行结算，对是否欠付以及欠付多少无法确定的答辩意见。经本院释明举证责任后，华源公司向本院提交了支付工程款的相关凭证和单方制作的结算，欲证明工程总价款为33620550.54元、甲供材料款为17509614.02、已付工程款为15437500元，剩余工程款是673436.53元。华源公司提出地电公司应向华源公司支付工期延误违约金300余万，故不应该认定华源公司尚欠地电公司工程尾款。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，尽管华源公司提交了其支付工程款的证据，但因华源公司与地电公司对涉案工程未进行结算，华源公司二审提交的证据不足以证实其已全部付清工程价款，因此，华源公司应承担举证不利的后果，其抗辩理由不成立，本院支持华源公司在欠付地电公司工程价款912443.65元的范围内对实际施工人**承担支付责任。

综上，上诉人**的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销云南省贡山独龙族怒族自治县人民法院（2018）云3324民初135号民事判决；

二、云南地方水电建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付**工程欠款912443.65元及该款自2017年6月20日起至2017年10月20日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计），同时，云南华源电力开发有限公司于本判决生效之日起十日内在912443.65元范围内对**所享有的前述债权承担支付责任；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费24129元，由**负担13802元，由云南地方水电建设有限公司及云南华源电力开发有限公司负担10327元。二审案件受理费24129元，由**负担13802元，由云南地方水电建设有限公司及云南华源电力开发有限公司负担10327元。

本判决为终审判决。

审判长　　江丽飞

审判员　　陈中朝

审判员　　肖媛华

二〇二〇年十月二十一日

书记员　　夏玉琴