云南华源电力开发有限公司与某某、云南地方水电建设有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）云33民终438号 上诉人（原审被告）：云南华源电力开发有限公司。 委托诉讼代理人：***，云南八谦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，云南八谦律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男。 委托诉讼代理人：***，云南鼎兴律师事务所律师。 原审被告：云南地方水电建设有限公司，现住所地不详。 上诉人云南华源电力开发有限公司（以下简称：华源公司）因与被上诉人***、原审被告云南地方水电建设有限公司（以下简称：地电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省贡山独龙族怒族自治县人民法院（2022）云3324民初27号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人华源公司的委托诉讼代理人***和***、被上诉人***及委托诉讼代理人***到庭参加诉讼，原审被告地电公司经公告送达开庭传票未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 华源公司上诉请求：1.撤销（2022）云3324民初27号民事判决书，改判驳回***的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一、原审法院违法采信证据导致认定事实错误。1.《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条：书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十一条：民事诉讼法第七十三条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。 ***在原审中所提交的第一组第1项证据《内部工程施工协议书》，该份证据庭审过程中***所出示的“原件”经原审法院及华源公司核对，与其所提交的复印件不一致，复印件落款处地电公司法定代表人签字与***所提交的“原件”中地电公司法定代表人签字不一致，且两份文件排版、格式均不相同。后经原审法院询问，***明确表示该份“原件”不再向法庭提交，以复印件为准。（2022）云3324民初27号民事判决书第7页倒数第五行载明：“对有争议的证据，本院认定如下：***提交第一组证据中1、2与本案有关联性，证明目的予以采信；”华源公司认为，***未按照《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条之规定提交书证的原件且不存在《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百一十一条所规定情形，该份证据的真实性即无法核对，故该份证据原审法院不应当予以采信，更不能作为认定事实的依据。原审法院认定事实：“2005年9月10日，地电公司作为甲方与***代表的地点公司***巴河水电站工程项目部作为乙方签订《内部工程施工协议》……”该部分内容属于违法采信证据导致的认定事实错误。二、原审法院认定事实错误导致适用法律错误。根据《住房和城乡建设部关于印发建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法的通知》第九条：“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动。”原审法院认定事实如下：“2005年9月10日，地电公司作为甲方与***代表的地点公司***巴河水电站工程项目部作为乙方签订《内部工程施工协议》……2005年10月1日，华源公司与地电公司就案涉的***巴河水电站工程土建、压力管道制作安装及机电设备安装工程签订《施工合同》……”从该部分认定事实可以看出，***是先与地电公司签订《内部工程施工协议》，后才以地电公司的名义与华源公司签订《施工合同》，换而言之，***的行为属于以其他有资质的施工单位的名义承揽工程；再根据***一审庭审过程中所陈述内容：“实际上，他们几个实际施工人在内部投标的时候就约定好哪个施工哪几个标段……”可以看出，***与地电公司之间的关系为挂靠，***的行为属于借用地电公司资质进行投标并与华源公司签订合同后实际施工。原审法院错误认定***的身份为违法转包的实际施工人，并依据当时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，突破了合同相对性判决华源公司承担付款义务。华源公司认为，适用上述法条可以突破合同相对性原则请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的实际施工人不包括借用资质的实际施工人。原则上，当事人应当依据各自的法律关系，请求各自的债务人承担责任。本条解释为保护农民工等建筑工人的利益，突破合同相对性原则，允许实际施工人请求发包人在付工程款范围内承担责任。对该条解释的适用应当从严把握。该条解释只规范转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任。三、不应当使不诚信的当事人因合同无效而获益。根据当时有效的《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”转包合同、违法分包合同及借用资质合同均违反法律的强制性规定，属于无效合同。《内部工程施工协议》中***需向地电公司支付管理费的约定，应为无效。实际施工人自行组织施工、自负盈亏、自担风险。承包人、出借资质的企业只收取一定比例的管理费。该管理费实质上并非承包人、出借资质的企业对建设工程施工进行管理的对价，而是一种通过转包、违法分包和出借资质违法套取利益的行为。此类管理费属于违法收益，不受司法保护。华源公司与地电公司之间签署的《内部工程施工协议》无效，导致地电公司丧失依据该合同向原告主张约定的工程款10%管理费的权利，根据当时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（2005年1月1日施行）第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”但现行的法律法规针对该部分违法所得已无相关规定，则间接导致了华源公司因合同无效而获益，该行为不符合民事法律的立法精神，且***没有举证交纳过管理费，故法院做出判决时应当予以扣减该比例所对应的工程款。四、***不是适格的主体，一审时***提交与**相关判决书，***仅为滑坡处理问题的施工人，***不能证实其身份。一审时***提交法庭内部承包协议的格式不一样，内容一样，地电公司法人的笔迹不一样。在一个项目中，***提交了两份内容一致，笔迹却完全不同的协议，对其真实性有异议。一审法院认为***的身份是实际施工人，借用资质的实际施工人是不受保护的，***是没有权利要求华源公司履行支付义务。综上，一审法院认定事实、适用法律错误，请求支持华源公司的上诉请求，以维护华源公司的合法权益。 被上诉人***辩称，一、一审法院没有任何违法采信***证据的行为，更没有任何认定事实错误的行为。（一）一审时***当庭明确其与地电公司的签订的《内部工程施工协议》原件忘了带到法庭，并且立即让当事人找出原件并现场拍照到法庭上进行核对，该份原件与***立案时提交一审法院的复印件一致，也与交给华源公司的复印件一致。（二）华源公司上诉状中陈述的《内部工程施工协议》“原件”并非***提交法院作为证据的原件，***已经明确该份“原件”并非真正的原件，已经不作为证据提交，当庭撤回，以现场当事人拍照传过来的原件为准。（三）一审庭审结束后，***明确询问一审法院承办法官，是否将《内部工程施工协议》原件寄回法庭核对，法庭也明确原件既然存在就没有必要寄回核对了，但华源公司却以***没有原件为由提出上诉，枉顾事实。二、一审法院认定事实正确，适用法律正确。（一）***没有任何挂靠地电公司的行为及事实。华源公司仅仅以***与地电公司的《内部工程施工协议》签订时间在2005年9月10日，而地电公司与华源公司签订的《施工合同》在2005年10月1日的时间差，便推测、臆断***是挂靠地电公司进行招投标，但却没有任何证据证明存在挂靠行为及挂靠事实，而客观事实是在地电公司已经明确中标了涉案工程，然后为了尽快进场开工及施工，立即与***以及另案的**签订《内部工程施工协议》，明确权利义务后让***及**先行开工，而后续地电公司才与华源公司签订正式的《施工合同》，所以时间就退往后面了一点签订，其中还有一个原因是作为业主方开发建设水电站的主体开始时是云南贡山华龙电力开发有限公司，后面更换成华源公司，也影响到了签订施工合同的时间，但是不能因为两个合同签订的时间有点误差，便妄自推测是***挂靠地电公司进行招投标、签订合同等。（二）本案是一个典型的建设工程施工转包合同纠纷，地电公司共计中标华源公司的两个水电站建设项目，本案水电站涉及的两个标段地电公司完全转包给***与另案的**，其仅仅收取管理费，并不参与任何投资、管理及施工，***是涉案工程的实际施工人。（三）一审法院正确认定了上述事实，并正确适用了建设工程施工合同的相关法律及司法解释作出了正确的判决。虽然对***已经产生的部分工程量、工程款没有进行认定，少判决了部分工程款、错误认定并抵扣了部分已经收取的工程款，但是为了减少诉累，***没有提出上诉。三、***与地电公司签订的《内部工程施工协议》无效，但并不影响***获得建设施工完工后的工程款的权利。（一）根据建设工程施工的法律规定及司法解释规定，建设施工合同违法转包、违法分包无效，但是建设施工合同涉及的完工工程质量合格，则实际施工人有权按照该合同约定的单价获得工程款，本案涉及的工程已经完工多年并投入使用多年，没有任何质量问题，所以作为实际施工人的***有权要求作为业主的华源公司支付相应的工程款。（二）至于***与地电公司之间约定的管理费问题，已经早有相关判例进行明确，如果作为总包方的地电公司对***实际施工工程投入了人力、物力，参与过管理、指导等等，则可以根据约定获得管理费提取权利，但是如果总包方在中标后直接将工程彻底转包，自己既没有投入任何人力、物力，也没有任何参与工程施工管理及指导的行为，则无权获得管理费，管理费用属于实际施工人的工程款，应该由实际施工人按照实际施工工程款进行收取。本案中，地电公司将涉案工程全部转包给***进行施工，其并没有投入任何人力、物力，更没有参与工程施工管理、指导，所以无权获得管理费，管理费应该由实际施工人的***按照工程款进行收取。综上所述，请求二审法院依法驳回华源公司的上诉请求，维持一审判决，以维护当事人的合法权益。 地电公司未向本院提交书面答辩意见。 ***向一审法院起诉请求：1.请求判令地电公司、华源公司承担连带责任立即支付工程欠款6169851.00元给***；2.请求判令地电公司、华源公司承担连带责任支付工程欠款6169851.00元按银行同期贷款利率4.75%从2015年12月1日起至判决书确定的履行期限届满之日止的利息给***；3.由地电公司、华源公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2005年9月10日，地电公司作为甲方与***代表的地电公司***巴河水电站工程项目部作为乙方签订《内部工程施工协议》（合同编号：SWLB/C1），约定地电公司决定成立***巴河水电站工程项目部，全权负责该项目施工。施工范围：地电公司与业主签订的***巴河水电站C1标施工合同中的全部项目及施工过程中业主、设计及监理要求新增的其他项目。工作内容为：1.首部开挖及混凝土浇筑：引水隧洞和调节池开挖、衬砌及灌浆；2.金属结构安装。工作方法：乙方在施工过程中必须严格按照设计图纸、有关施工技术规范和本工程施工措施进行施工。施工工期：于2007年1月30日前完工。***逾期完工，每超过1天罚款2万元。工程质量：乙方必须严格按照设计图纸、施工措施及技术规范进行施工。工程质量必须达到设计图纸、施工措施及技术规范的要求。设备、材料供应：所需设备及材料，均由乙方自行管理和承担。公司管理费的支付：管理费由项目部每月按工程进度款的10%上交公司，所有税金由项目部支付。另外，协议还对双方责任作出了约定。同日，***代表***巴河水电站工程项目部向地电公司出具《履约保证书》，向地电公司保证：1.保证金额为26万元，以现金方式随同保证书递交；2.保证书的有效期自开工至工程完工验收合格；3.在保证书有效期内，项目部在工程施工过程中不能满足进度及质量的要求，公司可没收项目部的保证金。保证金在工程完工验收合格后全额无息退还项目部。同日，双方还签署了《抵押合同》，约定地电公司***巴河水电站工程项目部用进入工地的全部施工设备作为本次施工的抵押财产等内容。 2005年10月1日，华源公司与地电公司就案涉的***巴河水电站工程土建、压力管道制作安装及机电设备安装工程签订《施工合同》（合同编号：SWLB/C1、C2），其中主要约定：合同总金额为包干价人民币48461868.00元（大写肆仟捌佰肆拾陆万壹仟捌佰陆拾捌元）。合同通用条款部分，第10条约定承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人。未经发包人同意，承包人不得转移合同中的全部或部分义务，也不得转让合同中的全部或部分权利。合同专用条款部分，第1.1条约定，发包人为华源公司、监理人为华源公司工程监理部。第11.1条约定，承包人不得将其承包的工程肢解后分包。除合同另有约定外，未经发包人和监理人同意，承包人不得把工程的任何部分分包出去。合同签订后，***作为地电公司***巴河水电站工程项目部的副经理具体组织施工，施工至2011年7月退场。 该案经一审法院庭审组织华源公司与***对案涉工程完成工程量和应扣除材料款、已支付工程款情况进行了对账，对账的依据是***提交的：Ｃ1标段审核结算汇总、分项（本期）完成工程量统计表，已经完工但遗漏申报、计算及尚未结算工程量统计表，工程进度款结算申报书，工程量签证汇总表，工程量计量签证单。经对账双方无异议的款项如下：已完工程量为29291577.00元，应扣除材料款为8469392.00元，已付工程款为16364404.20元。***则提出除已完工程量价款为29291577.00元外还遗漏了1524623.00元（按整数计）的工程量价款，具体如下：1.2006年1月1日至12月31日遗漏申报及遗漏统计工程量价款85806.00元；2.2007年1月1日至12月31日遗漏申报及遗漏统计工程量价款52568.70元；3.2008年1月1日至12月31日遗漏申报及遗漏统计工程量价款99338.98元；4.2009年1月1日至12月31日遗漏申报及遗漏统计工程量价款195531.00元；5.2020年1月1日至12月31日遗漏申报及遗漏统计工程量价款44920.70元；6.2011年4月份遗漏申报工程量价款20994.80元；7.**内临建工程增加的工程量价款990000.00元；8.**外工程4＃支洞水电站及水磨房搬迁费4500.00元；9.施工供电线路工程恢复费用30963.00元。上述工程量价款共计为1524623.18元。华源公司则对预付工程款1500000.00元、已向地电公司支付的各项费用396657.60元、华源公司于2005年11月16日付款的678000元中有200000.00元、2006年1月31日付款的804000.00元中有50000.00元提出异议，认为上述款项均是向***支付的工程款，应当予以抵扣。对于华源公司已支付的案涉工程款项，均支付至案涉的地电公司项目部账户。2011年4月起，由案外人贡山华光电力开发有限公司对案涉工程扫尾工作进行施工。案涉工程于2015年10月进入试车运行阶段。另查明，案外人**系案涉的***巴河水电站工程Ｃ2标段的实际施工人，怒江州中级人民法院于2018年12月4日就案外人**与华源公司、地电公司建设工程施工合同纠纷一案作出（2017）云33民初14号民事判决，判决由地电公司向案外人**支付工程欠款5878588.00元，并由华源公司对上述款项承担连带支付责任，后经云南省高级人民法院作出（2019）**终1078号民事判决维持原判。现***以地电公司、华源公司应连带支付工程款6169851.00元及利息为由诉至一审法院。 一审法院认为，综合当事人诉辩主张，该案的争议焦点为：1.***作为该案的当事人主体是否适格？其起诉是否超过诉讼时效？2.地电公司、华源公司尚欠***多少工程款？3.付款条件是否成就及付款责任的承担问题？ 关于争议焦点1，1.关于***作为该案当事人主体资格是否适格的问题。根据当时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该案中，根据已查明的案件事实，地电公司通过招投标方式承建华源公司案涉***巴河水电站建设工程后，将案涉工程以约定收取管理费的形式转包给***组织施工，并以地电公司名义就上述工程对外成立项目部，实际上由***担任该项目部副总经理，且华源公司已支付的案涉工程款项均支付至案涉的地电公司项目部账户内，故***即为案涉工程的实际施工人。根据前述司法解释的具体规定，***以欠付工程款为由一并起诉转包人地电公司和发包人华源公司具有事实和法律依据，***作为该案原告主体资格适格。华源公司提出的***非案涉工程实际施工人的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持；2.其起诉是否超过诉讼时效的问题。该案中，案涉工程未进行竣工验收、结算，各方当事人之间并未就工程欠款、付款时间达成一致，工程欠款数额一直未确定。因而，***作为案涉工程的实际施工人可以随时要求履行。华源公司提出的***起诉已超过诉讼时效的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。 关于争议焦点2，关于地电公司、华源公司尚欠***多少工程款的问题。根据已查明的案件事实，经一审法院庭审组织华源公司与***对案涉工程完成工程量和应扣除材料款、已支付工程款情况进行了对账，双方无异议的款项有已完工程量价款为29291577.00元，应扣除材料款为8469392.00元，已付工程款为16364404.20元；对于***提出遗漏了1524623.00元（按整数计）工程量价款的异议内容，一审法院认定如下：关于异议1，2006年遗漏内容，其中，**外工程2#、3#支洞5月份发生水泥砂浆运输及块石运输工程量246.02立方米未申报，结合***所依据的**内工程量签证汇总表（2006年5月）与2006年6月份工程进度款结算申报书记载内容来看，签证汇总与结算申报内容记载的施工时间、施工类型、施工范围并不一致，该证据不能证实遗漏了该异议内容，故不予采信；主体工程中组号3引水隧洞工程3#支洞***挖7月份未申报320立方米，结合***所提交的**外工程量签证汇总表（2006年7月）与2006年7月份工程进度款结算申报书记载内容，结算申报内容确遗漏该内容，对该异议内容金额46016.00元予以采信。**外工程4#支洞连接筋11月份遗漏0.468吨未申报，结合***所提交的**外工程量签证汇总表（2006年11月）与2006年11月份工程进度款结算申报书记载内容，结算申报内容确遗漏该内容，对该异议内容金额2887.00元予以采信。上述一审法院采信的异议金额共计48903.00元（计算方式：46016.00元＋2887.00元）。关于异议2，2007年遗漏内容，其中，**外工程3#支洞随机锚杆未申报220根，结合签证单（编号：LT-1-04）与2007年1月份工程进度款结算申报书记载内容来看，申报书记载内容并未遗漏该计量，故不予采信；**外工程4#支洞附壁锚杆遗漏统计24根，结合**外工程量签证汇总表（2007年3月）与2007年3月份工程进度款结算申报书记载内容来看，两份表均未遗漏该计量，故不予采信；**外工程调节池工程6月份发生水泥砂浆运输及石料运输工程量151.91立方米未申报，结合**外工程量签证汇总表（2007年6月）与2007年6月份工程进度款结算申报书记载内容来看，该结算申报书确遗漏了石料运输123.738立方米、水泥砂浆运输28.1724立方米，共计151.91立方米，对该异议内容金额22786.50元予以采信。上述一审法院采信的异议金额为22786.50元。关于异议3，2008年遗漏内容，其中，**外工程4#支洞连接钢筋3月0.694吨、5月0.622吨、6月1.78吨、7月1.6吨、8月1.62吨、9月1.63吨，共7.946吨遗漏未申报。结合原告所提交的**外工程量签证汇总表（2008年3月）与2008年3月份工程进度款结算申报书记载内容，该结算申报书确遗漏0.694吨；**外工程量签证汇总表（2008年5月）与2008年5月份工程进度款结算申报书记载内容，该结算申报书确遗漏0.622吨；**外工程量签证汇总表（2008年6月）与2008年6月份工程进度款结算申报书记载内容，该结算申报书确遗漏1.78吨；**外工程量签证汇总表（2008年7月）与2008年7月份工程进度款结算申报书记载内容，该结算申报书未遗漏1.6吨；**外工程量签证汇总表（2008年8月）与2008年8月份工程进度款结算申报书记载内容，该结算申报书未遗漏1.62吨；**外工程量签证汇总表（2008年9月）与2008年9月份工程进度款结算申报书记载内容，该结算申报书未遗漏1.63吨；一审法院仅对上述2008年3月、5月、6月遗漏计量3.096吨（计算方式：0.694吨＋0.622吨＋1.78吨）予以采信，采信的异议金额共计19100.40元（计算方式：3.096吨×6169.38元/每吨）；**外工程4#支洞原木回填项5月份已计量3立方米，计价为750.00元/每立方米，申报时单价为200.00元/立方米，单价少计550.00元，总价少计1650.00元。结合***所提交的2008年4月份工程进度款结算申报书与2008年5月份工程进度款结算申报书进行比对，该项计量单价确实少计550.00元，对该异议内容金额1650.00元予以采信；主体工程5号调节工程池锚杆7月遗漏统计265根，结合***所提交的**内工程量签证汇总表（2008年7月）与2008年7月份工程进度款结算申报书记载内容，两份表均未遗漏该计量，故不予采信；**外工程4#支洞地质塌方7月份遗漏申报30立方米，结合***所提交的**外工程量签证汇总表（2008年7月）与2008年7月份工程进度款结算申报书记载内容，该计量未遗漏申报，故不予采信；**外工程7#冲砂洞主洞地质塌方7月份遗漏申报8立方米，结合***所提交的**外工程量签证汇总表（2008年7月）与2008年7月份工程进度款结算申报书记载内容，该计量未遗漏申报，故不予采信；主体工程3#引水隧洞工程***挖8月未申报83.6立方米，结合***所提交的**外工程量签证汇总表（2008年7月）与2008年7月份工程进度款结算申报书记载内容，该计量确遗漏申报，对该异议内容金额12021.68元予以采信；**外工程1#支洞随机锚杆11月遗漏统计63根，结合***所提交的**外工程量签证汇总表（2008年11月）与2008年11月份工程进度款结算申报书记载内容，该计量未遗漏申报，故不予采信；上述一审法院采信的金额共计为32772.08元（计算方式：19100.40元＋1650.00元＋12021.68元）。关于异议4，2009年遗漏内容，其中，主体工程4#沉沙池及冲沙道工程未申报沉砂池C20混凝土37.5立方米、钢筋1.4吨，结合***所提交的**内工程量签证汇总表（2009年2月）与2009年2月份工程进度款结算申报书记载内容，该计量未遗漏申报，故不予采信；**外工程4#支洞附壁锚杆6月遗漏统计54根、12月遗漏统计162根，结合***所提交的**外工程量签证汇总表（2009年6月）与2009年6月份工程进度款结算申报书、**外工程量签证汇总表（2009年12月）与2009年12月份工程进度款结算申报书记载内容，确遗漏12月计量162根，对该异议内容金额14745.24元（计算方式：162根×91.02元/每根）予以采信；**外工程6#冲砂洞主洞6月附壁锚杆遗漏申报279根，7月份遗漏申报126根，8月份遗漏申报315根，经核对当月**外工程量签证汇总表与工程进度款结算申报书记载内容，上述计量均未遗漏，不予采信；**外工程首部取水坝溢流堰堰顶加高M10浆砌石12月份遗漏申报38.18立方米，经核对当月**外工程量签证汇总表与工程进度款结算申报书记载内容，该计量未遗漏，不予采信；**外工程4#支洞钢筋制安12月遗漏申报13.472吨，经核对当月**外工程量签证汇总表与工程进度款结算申报书记载内容，该计量确遗漏，对该异议内容金额83113.89元（计算方式：13.472吨×6169.38元/每吨）予以采信；上述一审法院采信的金额共计为97859.13元（计算方式：14745.24元＋83113.89元）。关于异议5，2010年遗漏内容，其中，**外工程首部取水坝溢流堰堰顶加高M10浆砌石1月份遗漏申报36.19立方米，经核对当月**外工程量签证汇总表与工程进度款结算申报书记载内容，该计量未遗漏，不予采信；**外工程4#支洞钢筋制安10月遗漏申报2.8898吨，经核对当月**外工程量签证汇总表与工程进度款结算申报书记载内容，确遗漏该计量，对该异议内容金额17828.27元（计算方式：2.8898吨×6169.38元/每吨）予以采信；**外工程4#支洞附壁锚杆10月遗漏申报240根，经核对当月**外工程量签证汇总表与工程进度款结算申报书记载内容，确遗漏该计量，对该异议内容金额21844.80元（计算方式：240根×91.02元/每根）予以采信；上述一审法院采信的金额共计为39673.07元（计算方式：17828.27元＋21844.80元）。关于异议6，2011年遗漏内容，**外工程冲砂洞主洞***挖4月遗漏申报146立方米，经核对当月**外工程量签证汇总表与工程进度款结算申报书记载内容，不能证实遗漏该计量，故不予采信。关于异议7，从***提交的证据来看，并不能证实存在**内临建工程的增加工程量990000.00元，不予采信。关于异议8，从***提交的**外工程量签证汇总表（2006年5月）来看，4号支洞确由***进行施工，但结合该报告记载的批示内容，***未向法庭提交因搬迁产生的赔偿收据，***是否在搬迁过程中垫付赔偿款并不清楚，***主张该款应列入工程款核算的理由，不予采信。关于异议9，该费用的呈报单位为案外人贡山华光电力开发有限公司，该请示记载的费用30963.00元是否由***进行垫付并不清楚，***主张该款应列入工程款核算的理由，不予采信。 对于华源公司关于预付工程款1500000.00元，已向地电公司支付的各项费用396657.60元，华源公司于2005年11月16日付款的678000.00元中有200000.00元、2006年1月31日付款的804000.00元中有50000.00元提出抵扣的异议。一审法院认定如下：关于异议1，华源公司主张该预付工程款1500000.00元已经预支给***，结合（2017）云33民初14号民事判决的认定，该款确由华源公司同意预支给四个标段项目部，本案案涉工程为其中一个项目标段，根据分摊比例四个标段项目部各为375000.00元，华源公司已预支给***的款项应为375000.00元，华源公司主张抵扣预支款1500000.00元的理由部分成立，部分予以支持。关于异议2，华源公司主张已向地电公司支付的各项费用396657.60元，从华源公司的借条、收条、付款凭证等证据记载的时间均在2011年11月以后，而***已于2011年7月退场，所载内容与***施工时间并不一致，其后续产生的相关费用与***无关联，华源公司主张抵扣396657.60元的理由不能成立，不予支持。关于异议3，华源公司主张于2005年11月16日付款的678000.00元中有200000.00元、2006年1月31日付款的804000.00元中有50000.00元已经支付给***。其中，对于2005年11月16日付款的678000.00元中有200000.00元、2006年1月31日付款的804000.00元中有50000.00元，上述款项均为进厂房公路滑坡体处理工程，结合（2017）云33民初14号民事判决认定的事实及两份工程进度付款单承包单位签字处均有“***”签字及“***巴河水电站工程项目部”签章，该款是向***支付的工程款，对照***提交的2005年11月份工程进度款结算申报书记载内容与2006年2月份工程进度款结算申报书记载内容，上述内容确系遗漏未记载，华源公司主张抵扣该两笔款项的理由成立，予以支持。 综上所述，***遗漏的工程量价款为241993.78元（计算方式：48903.00元＋22786.50元＋32772.08元＋97859.13元＋39673.07元），***已完工程量价款应为29533570.78元（计算方式：29291577.00元＋241993.78元），应扣除材料款为8469392.00元，已付工程款为16989404.20元（计算方式：16364404.20元＋375000.00元＋200000.00元＋50000.00元），***剩余的工程款应为4074774.58元（计算方式：29533570.78元－8469392.00元－16989404.20元）。同时，因案涉工程***并未完全按照合同约定全部完工，有部分扫尾工程由案外人贡山华光电力开发有限公司完成，且双方在后期的工程决算与交付完工资料上尚存争议，故对***提出的利息主张不予支持。 关于争议焦点3，关于付款条件是否已成就及付款责任的承担问题。1.由于地电公司将涉案工程直接转包给***，***没有相应资质，故双方间签订的《内部工程施工协议》（合同编号：SWLB/C1）根据当时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定，属于无效合同。但案涉工程已于2015年10月进入试车运行阶段，已交付使用，***要求参照合同约定支付工程价款的请求应予以支持。华源公司提出的付款条件未成就的抗辩理由不予采信。2.关于付款责任的承担问题。根据当时有效的《中华人民共和国合同法》第六十条规定及合同相对性原则，应由地电公司依照其与***签订的《内部工程施工协议》约定向***承担尚欠工程款的支付责任。同时，***作为案涉工程的实际施工人有权依照当时有效的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，以发包人华源公司为被告提起诉讼，并要求华源公司在欠付地电公司工程款的范围内对其承担支付责任。本案现无证据证实案涉工程的发包人华源公司除前述工程已付款及材料扣款之外，还须另行向地电公司付款或有其他扣款的情况下，案涉的工程欠款4074774.58元即为华源公司对地电公司的工程欠款，故华源公司应当在该工程欠款范围内对实际施工人***承担支付责任。 综上所述，***的诉讼请求部分成立，一审法院部分予以支持。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：“一、被告云南地方水电建设有限公司向原告***支付工程款4074774.58元，由被告云南华源电力开发有限公司对以上款项承担连带支付责任，款限本判决生效之日起十日内付清；二、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54989.00元，由原告***负担18689.00元，被告云南地方水电建设有限公司、被告云南华源电力开发有限公司各负担18150.00元。” 二审庭审中，***向本院提交了2005年9月10日地电公司与***签订的《内部工程施工协议》原件用于补充核对。 经质证，华源公司对该份证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。 本院认证如下：***提交的证据《内部工程施工协议》原件，与本案具有关联性，与本院查明案件事实相符，本院对该证据予以采信。 ***向本院申请**作为证人出庭作证，证人**身处境外，通过视频的方式作证，本院依法予以准许。***申请**出庭作证，欲证明***巴河电站Ｃ1标段的实际施工人是***，地电公司没有派人参与过施工行为，工程款在拨入项目部后直接支付给***进行使用。 经质证，华源公司认为**与华源公司还存在诉讼关系，应当认定其存在利害关系，对其证言依法不予采信。**明确表示其参与了投标，在中标后5-6天就签订了施工合同，中标发生的时间是在内部承包协议之后，存在挂靠的行为。**明确表示案涉项目一部分是地电公司做的，***有举证其所做工程量的义务，对***提出的证明目的不予认可，但可以从其陈述的内容中反映一部分客观事实。 经质证，***认为证人**的证言客观真实，予以认可。 本院认证如下：经生效法律文书认定，证人**系案涉***巴河水电站工程项目负责人及Ｃ2标段的实际施工人，其证实***系***巴河电站Ｃ1标段的实际施工人，与本案查明事实相符，本院对该事实予以确认。 上诉人华源公司、地电公司没有提交新的证据。 经征询到庭双方当事人对一审认定事实的意见，华源公司提出以下异议：1.对《内部工程施工协议》有异议，***的身份无法查明；2.华源公司支付的款项、对账的主体都是与地电公司而不是***；3.“另查明”部分的内容与本案无关。华源公司对其余事实未提出异议。***提出一审少判决了部分工程款、错误抵扣了部分工程款，但因其没有提起上诉，表示对一审判决认定事实无异议。 对于到庭的双方当事人均无异议的一审认定事实，本院予以确认。对于华源公司提出的异议，本院作如下评析认定：关于华源公司提出的异议1，本院将结合本案的争议焦点综合评判；关于异议2，一审法院为查明事实，组织到庭的当事人进行对账，表述并无不当；关于异议3，**与华源公司、地电公司建设工程施工合同纠纷一案涉及***巴河水电站工程Ｃ2标段，与本案所涉工程Ｃ1标段属同一电站工程，具有一定关联性，一审对该生效判决进行表述并无不当，华源公司的该异议不能成立。 综合到庭双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.***能否向华源公司主张工程款？2.华源公司是否应在工程款4074774.58元范围内承担付款责任？ 本院认为，关于争议焦点一，华源公司作为发包人与地电公司作为承包人签订的《施工合同》（合同编号：ＳＷＬＢ／Ｃ1、Ｃ2）系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同应为有效。地电公司通过与***签订《内部工程施工协议》将其承包的工程部分分包给***，属于违法分包，该合同应属无效。根据施工过程中的形成的书面材料及**的证言，***在与地电公司签订合同之后，实际进行了施工，***在涉案工程中的地位为实际施工人，***有权以地电公司及华源公司为被告提起本案诉讼。对于华源公司主张，***的行为属于借用地电公司的资质承揽工程，***与地电工程系挂靠关系的上诉意见，本院认为，地电公司未到庭参加诉讼，仅以两份合同签订的时间认定***与地电公司之间系挂靠关系，证据不足，本院对该意见不予采纳。 关于争议焦点二，首先，关于工程欠款数额的确定。经过二审庭审询问，第一，华源公司对一审法院认定已完工程量价款为29533570.78元有异议，认为工程价款应为29291577.00元，对一审认定***遗漏的工程量价款为241993.78元不予认可，对此，本院认为，一审根据***提交的**外工程量签证汇总表及同期工程进度款结算申报书进行核对，认定遗漏工程款为241993.78元具有事实依据，本院对一审认定已完工程量价款为29533570.78元予以确认。第二，华源公司对一审认定已付工程款为16989404.20元有异议，认为已付工程款数额应在该基础上增加华源公司向地电公司支付的各项费用396657.60元，对此，本院认为，根据该款项涉及的借条、收条、付款凭证等证据的时间、内容看，不能证明与***有关联，对华源公司的该意见不予采纳，故，本院对一审认定已付工程款为16989404.20元予以确认。第三，华源公司对应扣除材料款为8469392.00元无异议。综上，一审确认***剩余的工程款为4074774.58元并无不当，本院予以确认。其次，关于工程款的支付问题。一审判决由地电公司向***支付工程款，各方均无异议。就华源公司是否承担支付责任的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，华源公司应在欠付地电公司建设工程价款的范围内对***承担责任。因本案无证据证明华源公司另行向地电公司就该项目付款，故一审认定案涉的工程欠款4074774.58元即为华源公司对地电公司的相应欠款，华源公司应在该工程欠款范围内对实际施工人***承担付款责任。 综上，华源公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39398.00元，由云南华源电力开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　高　　林 审判员　李 筱 槲 审判员　肖 媛 华 二〇二三年三月十七日 书记员　***晨