辽宁鼎昊建设工程有限公司、沈阳中晨集团有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事裁定书

沈阳市沈河区人民法院

民事案件裁定书

（2021）辽0103民初3003号

原告辽宁鼎昊建设工程有限公司与被告沈阳中晨集团有限公司、第三人东煤沈阳建筑基础工程公司建设工程合同纠纷一案，本院于2021年2月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告辽宁鼎昊建设工程有限公司委托诉讼代理人张慧、余文青，被告沈阳中晨集团有限公司委托诉讼代理人李绅，第三人东煤沈阳建筑基础工程公司委托诉讼代理人李丽丽均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，现已审理终结。

本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条之规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。实际施工人应当是实际投入资金、材料和劳力进行施工的企业或个人。原告辽宁鼎昊建设工程有限公司所出示的施工图纸、施工日记、会计凭证、订货单、提货单、银行回执单、工程付款审批表、考勤簿、工资表等证据均系原告自行制作，在施工图纸中无法体现系案涉工程图纸或相对位置系案涉工程地址，施工日记中仅在封面处可见手写“中晨”字样，银行回执单付款摘要仅为“工程款”只能证明第三人向原告进行银行转账汇款的事实，无法证明该笔款项的具体性质。同时上述证据中均未加盖被告公司或者项目监理单位的公章，在被告对该组证据提出异议的情况下，对于该组证据真实性本院不予认可。第三人提供其与林革签订的《工程承包经营协议书》欲证明实际施工人的问题，但该份协议的相对人为林革，并非本案原告，协议签订时间为2013年且协议中约定协议当年有效，而案涉《建设工程施工合同》签订时间为2016年，通过该份协议无法证明第三人将案涉工程转包给原告，原告亦未向本院提供证据证明其曾向第三人支付过管理费的情况。结合第三人东煤沈阳建筑基础工程公司在庭审中陈述实际施工人系林革。林革虽提供《情况说明》称其为原告公司员工，其与第三人之间转包工程系职务行为，但原告及林革均未提供劳动合同或社保缴纳明细，林革亦曾以其本人名义就案涉工程款向法院主张过权利。现原告提供的证据不足，无法证明原告系本案案涉工程的实际施工人，亦无法证明原告系本案的适格主体。 案涉《建设工程施工合同》签订的双方当事人为沈阳中晨集团有限公司及东煤沈阳建筑基础工程公司，在合同履行的过程当中第三人东煤沈阳建筑基础工程公司均以其名义与被告签订《停工说明》、《解除合同协议书》、《结算单》等文件。同时在履行合同中约定的付款义务中，被告沈阳中晨集团有限公司一直仅向第三人东煤沈阳建筑基础工程公司进行转账汇款，第三人东煤沈阳建筑基础工程公司亦向被告沈阳中晨集团有限公司开具增值税发票。对于被告是否欠付工程款以及是否应当支付工程款，应由合同相对人即第三人东煤沈阳建筑基础工程公司主张权利。原告并非案涉《建设工程施工合同》的相对人，依据现有证据亦无法认定原告系案涉工程的实际施工人，无法突破合同相对性向被告主张权利。故，原告并非本案适格主体，应裁定驳回起诉。 综上所述，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条之规定，裁定如下：

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年4月10日，被告沈阳中晨集团有限公司与第三人东煤沈阳建筑基础工程公司签订《建设工程施工合同》一份，其中，被告沈阳中晨集团有限公司作为“发包人”，第三人东煤沈阳建筑基础工程公司作为“承包人”。协议约定工程名称为沈阳中晨集团展示厅、综合楼、厂房建设项目土方开挖及基坑支护降水工程，工程地点为沈阳市沈河区东陵路25号，工程内容为测量放线、护坡桩、冠梁、锚索、钢梁安装、喷射桩间砼、降水井成井、基坑降水、变形观测及土石方回填（含清除场地障碍），开工日期为2016年4月25日，竣工日期为2016年6月23日，合同工期为60天，工程质量为达到本行业及当地工程质量要求合格标准，合同价款为暂定3563646.2元，按预算报价时间点固定单价。其中，协议第3.5.1条关于分包的一般约定：“承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人，或将其承包的全部工程肢解后以分包的名义转包给第三人”。 2016年8月9日，第三人东煤沈阳建筑基础工程公司作为施工单位出具《停工说明》一份，载明工程名称为沈阳中晨集团坐垫厂二期项目基坑支护工程，由于沈阳中晨集团有限公司对于本工程的工期进度进行调整，该工程于2016年7月26日开始停工。 2017年3月2日，被告沈阳中晨集团有限公司与第三人东煤沈阳建筑基础工程公司签订《解除合同协议书》一份，其中，被告沈阳中晨集团有限公司作为“甲方”，第三人东煤沈阳建筑基础工程公司作为“乙方”。协议载明：甲、乙双方于2016年4月10日签订《建设工程施工合同》，甲方于2016年10月13日向乙方支付工程款220万，现双方经协商后就解除双方于2016年4月10日签订的《建设工程施工合同》事宜达成如下协议。1、甲方支付乙方补偿款20万元，此款项（含税）将和剩余工程款一并支付，乙方开具增值税普通发票，剩余工程款贰佰贰拾柒万壹仟玖佰肆拾元整经双方盖章确认。2、甲乙双方结算后，甲方一次性支付全部剩余工程款及工程补偿款。3、乙方收到剩余工程款及补偿款后，两日内完成撤场。4、乙方收到上述款项并撤场后，双方于2016年4月10日签订的《建设工程施工合同》自动终止，再无任何纠纷。在《解除合同协议书》后附《沈阳中晨集团坐垫厂基坑支护工程土方、降水工程结算单》一份，载明总计价款为2271940元，被告沈阳中晨集团有限公司与第三人东煤沈阳建筑基础工程公司均在《解除合同协议书》及工程结算单中盖章。 2019年3月11日，第三人东煤沈阳建筑基础工程公司出具《情况说明》一份，载明“2016年4月10日，项目实际施工人林革以我公司名义挂靠施工，并代表我公司与沈阳中晨集团有限公司签订了《沈阳中晨集团展示厅、综合楼、厂房建设项目土方开挖及基坑支护降水工程》施工合同，林革作为该项目实际施工人，全权负责项目的质量、安全等事宜，林革为该项目实际承包人，根据工程承包经营协议书约定，项目自筹资金、自负盈亏、工程所得全部归林革个人所有。” 庭审中，被告及第三人均提供辽宁增值税普通发票六张，票面均载明购买方名称为被告沈阳中晨集团有限公司，销售方名称为第三人东煤沈阳建筑基础工程公司，货物名称为工程款。 原告提供广发银行客户回单四张，用于证明东煤沈阳建筑基础工程公司曾向其支付工程款，付款摘要中均载明为工程款。 本案审理过程中，原告向本院提交案外人林革于2021年4月23日出具的《情况说明》一份，载明林革原担任东煤沈阳建筑基础工程公司项目经理，离职后，于2016年4月1日，入职辽宁鼎昊建设工程有限公司。由于林革在东煤公司任职期间与东煤公司签署过《内部承包协议》，故通过林革，辽宁鼎昊建设工程有限公司以东煤公司名义于2016年4月10日与沈阳中晨集团签订了《建设工程施工合同》，鼎昊公司作为实际施工人对沈阳中晨集团展示厅、综合楼、厂房建设项目土方开挖及基坑支护降水工程进行了施工。由于林革与东煤公司有《内部承包协议》因此于2019年以本人名义起诉过沈阳中晨集团索要其欠付鼎昊公司的工程款471940元及相应利息，后经沈河区人民法院、沈阳市中院判决驳回了本人的诉讼请求。针对中晨集团欠付鼎昊公司的工程款471940元及相应利息，林革不再主张，由鼎昊公司自行与中晨集团处理解决。林革在《情况说明》中签字按手印。 第三人东煤沈阳建筑基础工程公司提供了其与林革签订的《工程承包经营协议书》一份，协议载明承包方式为承包人独立承揽建筑基础工程并组织实施，以工程造价的一定比例作为管理费、税费及工程项目冲账费用上交公司，其余归承包人所得，承包的工程所涉及的各类保险、营业税、个人所得税、企业所得税及相关费用等均由承包人自行承担。协议第四条约定，本经营承包协议书自签订之日起生效，当年有效。对跨年度工程仍按原规定延续有效。第三人东煤沈阳建筑基础工程公司在该协议中加盖公章，案外人林革在“承包人签字”处签字，签订日期为2013年5月22日。 第三人东煤沈阳建筑基础工程公司于2021年4月25日向本院提交《东煤沈阳建筑基础工程公司关于中晨集团项目与鼎昊公司工程款明细说明》一份，载明东煤沈阳建筑基础工程公司，于2016年10月17日第一次收到沈阳中晨集团有限公司支付工程款220万元，代辽宁鼎昊建设工程有限公司支付给材料商共计1518095元，剩余681905元工程款东煤公司于2016年10月19日通过银行转账方式支付给了辽宁鼎昊建设工程有限公司。2017年3月7日第二次收到中晨集团支付工程款200万元，代辽宁鼎昊建设工程有限公司支付给材料商共计428017.51元，剩余1571982.49元工程款东煤公司于2017年3月13日后通过银行转账方式支付给了辽宁鼎昊建设工程有限公司。东煤公司针对该工程项目管理费已结清，不存在欠付。 另查，案外人林革曾因建设工程施工合同纠纷以沈阳中晨集团有限公司为被告，以东煤沈阳建筑基础工程公司为第三人向本院提起诉讼，请求判令被告给付林革工程款271940元、补偿款200000元并支付逾期付款违约金46577.86元（违约金以471940元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2017年3月2日计算至被告实际给付之日，暂计至2019年3月20日），案外人林革诉讼请求所依据的事实与本案相同。本院于2019年9月5日作出（2019）辽0103民初6336号民事裁定书，因林革不具备该案的诉讼主体资格，裁定驳回林革的起诉。该案宣判后，林革不服该裁定向沈阳市中级人民法院提起上诉，沈阳市中级人民法院于2019年12月18日作出（2019）辽01民终14172号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。林革仍不服（2019）辽01民终14172号民事裁定书，向辽宁省高级人民法院申请再审，辽宁省高级人民法院于2020年6月23日作出（2020）辽民申1898号民事裁定书，裁定驳回林革的再审申请。 再查，辽宁鼎浩岩土工程有限公司于2016年3月24日变更名称为辽宁鼎昊建设工程有限公司。 现原、被告因工程款问题产生纠纷，原告起诉来院。

驳回原告辽宁鼎昊建设工程有限公司的起诉。 案件受理费9286元，退回原告辽宁鼎昊建设工程有限公司。保全费3263元，由原告辽宁鼎昊建设工程有限公司承担。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。

审　判　长　　王英霞 人民陪审员　　张国庆 人民陪审员　　姜　忆

法官　助理　　王　叶 书　记　员　　吕艳艳