沈阳中晨集团有限公司、东煤沈阳建筑基础工程公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省沈阳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽01民终7477号

上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳中晨集团有限公司，住所地沈阳市沈河区东陵路25-4号。

法定代表人：费晨光，该公司董事长兼经理。

委托诉讼代理人：田伟光，男，汉族，1979.10.24出生，住址沈阳市铁西区，公司员工。

委托诉讼代理人：杨硕，女，汉族，1992.12.1出生，住址沈阳市铁西区。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：东煤沈阳建筑基础工程公司，住所地沈阳市沈河区大南街307号。

法定代表人：王晓旭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：胡妍琦，辽宁百联律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘中靖，辽宁百联律师事务所律师。

上诉人沈阳中晨集团有限公司与被上诉人东煤沈阳建筑基础工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院(2021)辽0103民初19796号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。

沈阳中晨集团有限公司上诉请求：1.请求贵院依法撤销沈阳市沈河区人民法院作出的(2021)辽0103民初19796号民事判决书，并依法改判支持上诉人全部诉讼请求，驳回反诉人全部反诉请求或发回重审；2.本案的一审、二审全部诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由一、案涉砂石系国家城市建设用地的地下矿产资源，应归国家所有，上诉人要求被上诉人返还砂子用于土方工程回填属于国有资源的合理开发利用及合法保护，具有合法性。但原一审判决认定砂子属于双方合同交易的标的物明显违反了《中华人民共和国矿产资源法》的相关规定，故原一审判决中的第一判项应予撤销。根据《中华人民共和国矿产资源法》第三条规定“矿产资源属于国家所有，由国务院行使国家对矿产资源的所有权。地表或者地下的矿产资源的国家所有权，不因其所依附的土地的所有权或者使用权的不同而改变。国家保障矿产资源的合理开发利用。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏矿产资源。各级人民政府必须加强矿产资源的保护工作。”原一审判决第7页本院认为部分认定内容如下：“在《沈阳中晨集团坐垫厂基坑支护工程土方、降水工程结算单》中已经明确载明扣除案涉23660立方米砂子的相关合同价款，上述砂子的价款已在结算总额中扣除。现原、被告就案涉工程已进行了结算，并签署了《解除合同协议书》，双方再无纠纷。故原告要求被告返还砂子的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。”，明显将砂子认定为双方合同交易的标的物，违反了《中华人民共和国矿产资源法》相关规定，被上诉人私自占用案涉砂子的行为亦属于违法行为，故原一审判决第一判项应予撤销，并应按照上诉人与被上诉人于2016年4月10日所签订《建设工程施工合同》中专业条款第六条相关约定判令被上诉人限期返还砂子，以防止国有资源流失，维护上诉人的合法权益。二、原一审判决中关于《解除合同协议书》及工程结算款项等相关事实认定不清，适用法律错误，应当撤销原一审判决，依法予以改判或发回重审。根据上诉人与被上诉人签订的《建设工程施工合同》第三部分专用条款第11.1条明确约定案涉工程不能分包，但在(2019)辽01民终14172号案件中，被上诉人出具《情况说明》承认自己并非实际施工人，其将案涉工程分包给他人施工，足以证明被上诉人在合同履行过程中存在违法分包行为及根本违约行为，被上诉人在与上诉人于2017年3月2日签订《解除合同协议书》时刻意隐瞒上述重大事实，同时以实际行为表明其私自占用砂子的意图，因此《解除合同协议书》并不是双方真实意思表示，且该协议在签订时亦涉及到违反《中华人民共和国矿产资源法》规定的内容，故应根据《民法典》第一百四十六条、第一百五十三条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第一条之规定认定《解除合同协议书》无效，被上诉人应先履行砂子返还义务、工程质量维修义务后再与上诉人重新进行工程款的结算、确认。《解除合同协议书》原约定的补偿款和剩余工程款支付应以案涉工程被上诉人所施工部分工程质量验收合格，且无违法或违约行为为前提，但2017年3月6日被上诉人承建工程护壁桩锚索破损，市政污水涌入施工现场造成安全事故，发生维修封堵费等直接损失高达386，025.3元((2019)辽01民终14172号案中已举证)，上诉人无法在被上诉既存在违法行为又存在违约行为的情况下支付上述费用，且上诉人作为面临直接损失的一方主体即便按照《解除合同协议书》约定也不存在任何违约行为，原一审法院认定利息给付无事实和法律依据，且补偿款和利息支付的根本性质一致，不应同时且重复适用。结合前述事实根据《民法典》第七百九十三条规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理：(一)修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用；(二)修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。”，原一审判决支持被上诉人的反诉请求，属于适用法律错误。上诉人和被上诉人签了建设工程施工合同，合同中6.2项下明确约定案涉工程所挖出沙子由施工单位即被上诉人负责异地存储，必要时用于该工程回填，施工方需要向我方缴纳保证金。后因客观条件影响，双方一致同意解除上述施工合同并于2017.3.2签订解除合同协议书，并在同日签订结算表，其中将被上诉人所挖出的案涉工程砂石作价520520元保证金在结算价款中予以抵扣（将520520元从总价款予以扣减），我们始终坚持该款是应缴而未交的保证金。我方一审诉请要求被上诉人返还沙子，我方返还保证金，现在一审处理结果是砂石不需要返还，保证金也不需要我们支付，我们认为这个违法。双方后续没签后续协议。另外我们上诉意见还提出被上诉人施工的工程有质量问题，主要是护壁桩锚索破损导致基坑塌方，维修费38万多。2019年初一个叫林葛的案外人称是实际施工人起诉我方和东煤，索要剩余工程款，法驳回起诉了。那个案子好像提供了证据证明花费了维修费38.6万左右。当时因为发现有塌方，所以没把剩余尾款全给被上诉人。我们扣的钱和一审本金相当，同时我们提出维修费问题是为了证明我方不应承担利息，我方有合理理由不支付剩余款项。

东煤沈阳建筑基础工程公司辩称，一、案涉砂石并非禁止交易的矿产资源，上诉人主张返还无事实及法律依据，且砂石价款已在结算款中扣除。根据国家发改委、国安部、财政部、自然资源部、住建部等15部分联合印发2020年473号《关于促进砂石行业健康有序发展的指导意见》第五条第十三项的规定，对经批准设立的工程建设项目，在工程施工范围及施工期间采挖的砂石，除建设工程项目自用外，多余部分允许对外销售。案涉工程施工时，上诉人应已取得相应工程的规划许可、施工许可，案涉砂石为施工过程中产生的建筑用砂，并非属于禁止交易的矿产资源。即使上诉人认为案涉砂石属于禁止交易的矿产资源，也是上诉人侵犯了国家资源，而非被上诉人，上诉人存在逻辑错误。上诉人主张的砂石，已于2017年3月2日就案涉工程全部施工内容及应扣款项进行了结算，该结算单中已扣除23660m3土方砂石的款项共计520,520元，最终确认未付工程款为2,271,940元。该结算单能够证明上诉人此次诉请的23660m3砂石在被上诉人撤场时已扣除完毕，上诉人多年后再次主张返还砂石缺乏事实及法律依据，不应支持。双方签订解除合同协议书记结算书时，从未将扣除的沙子款认定为保证金，而是作为工程款与已抵扣，解除协议第2条也明确约定上诉人应一次性支付全部工程款及工程补偿款，一审上诉人仅提出要求我方返还砂石，从未提出向我方返还保证金的主张。二、《建设工程施工合同》及《解除合同协议书》系双方真实意思表示，不存在无效事由。首先，被上诉人并未将案涉工程进行违法分包，《建设工程施工合同》及《解除合同协议书》基于双方真实意思表示所签订，合法有效。根据该《解除合同协议书》及工程结算单能够看出，案涉工程系上诉人要求被上诉人中途退场并自愿支付补偿金，系上诉人违约。被上诉人退场时，上诉人已对完工工程进行了验收，双方已结算，上诉人未提供任何证据证明被上诉人的施工存在任何质量不合格的情形，其主张缺乏依据。上诉人所谓的塌方从未向我方通知过，是否有塌方事实及原因我方均有异议，如上诉人认为工程存在质量问题应另案主张，与本案无关。综上所述，上诉人未按照《解除合同协议书》的约定支付工程款及补偿金，应赔偿上诉人资金占用损失，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。恳请贵院维护被上诉人的合法权益，依法驳回上诉人人的全部上诉请求。

沈阳中晨集团有限公司向一审法院的诉讼请求为：1、判令被告返还中粗砂数量23660立方米；2、诉讼费用全部由被告承担。

东煤沈阳建筑基础工程公司向一审法院的反诉请求为：1、请求人民法院依法判令反诉被告给付反诉原告工程款271940元、工程补偿款200000元，并支付逾期付款资金占用损失96372.09元；2、由反诉被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年4月10日，原告沈阳中晨集团有限公司（建设单位、发包人）与被告东煤沈阳建筑基础工程公司（施工单位、承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称为沈阳中晨集团展示厅、综合楼、厂房建设项目土方开挖及基坑支护降水工程；开竣工日期为2016年4月25日至2016年6月23日，工期为60天；合同价款为3563646.2元。第三部分《专用条款》，约定：6.2本工程所挖出砂子由施工单位负责异地储存，必要时用于该工程的回填。砂子量经双方书面签字确认，施工单位按双方确认的数额预交相应的保证金。待项目满足回填条件后，由施工单位将土方及砂子运回并回填。

2017年3月2日，原、被告就已完工程进行了结算，并签订《沈阳中晨集团坐垫厂基坑支护工程土方、降水工程结算单》，结算金额2271940元，第13项载明：砂，18000立方米，合价-396000元；第14项扣从一期借砂，5660立方米，合价-124520元。原告沈阳中晨集团有限公司（甲方）与被告东煤建筑基础工程公司（乙方）签订《解除合同协议书》，约定：甲乙双方于2016年4月10日签订《建设工程施工合同》，甲方于2016年10月13日向乙方支付工程款220万，现双方经协商后就解除双方于2016年4月10日签订的《建设工程施工合同》事宜，达成如下协议：1、甲方支付乙方补偿款20万元，此款项（含税）将和剩余工程款一并支付。乙方开具增值税普通发票，剩余工程款；贰佰贰拾柒万壹仟玖佰肆拾元整（见附表），经双方盖章确认。2、甲乙双方结算后，甲方一次性支付全部剩余工程款及工程补偿款。3、乙方收到剩余工程款及补偿款后。两日内完成车场。4、乙方收到上述款项并撤场后，双方于2016年4月10日签订的《结社工程施工合同》自动终止，再无任何纠纷。

2017年3月7日，原告沈阳中晨集团有限公司向被告东煤沈阳建筑基础工程公司支付工程款2000000元。

2020年3月24日，原告向被告出具《公函》，载明：根据贵司与我司于2016年4月10日签订的《建设工程施工合同》第六条约定，工程施工过程中所挖出的砂子由贵司负责异地储存，必要时用于该工程的回填。砂子数量经双方书面确认签字，贵司预交相应保证金。随后在施工过程中，挖出的砂子已由贵司拉走储存，且双方共同确认砂子保证金为人民币叁拾玖万陆仟元整。现我司向贵司郑重发函，意在通知贵司在签收本公函之日起十五日内，将上述由贵司保存的砂子全部归还，如数归还砂子后，我司即将砂子保证金全额退还，双方就此将工程结算事宜履行完毕。2020年3月25日，被告单位收发室签收该邮件。

原告沈阳中晨集团有限公司提供被告东煤沈阳建筑基础工程公司于2019年3月11日出具的《情况说明》一份，载明：2016年4月10日，项目实际施工人林革以我公司名义挂靠施工，并代表我公司与沈阳中晨集团有限公司签订了《中晨集团工程》施工合同，林革作为该项目实际施工人，全权负责项目的质量、安全等事宜，林革为该工程实际承包人，根据工程承包经营协议书约定，项目自筹资金、自负盈亏、工程所得全部归林革个人所有。

另查，林革曾作为原告，以沈阳中晨集团有限公司为被告、东煤沈阳建筑基础工程公司为第三人，于2019年5月5日向一审法院提起诉讼，要求中晨集团有限公司支付工程款、补偿款等。该案经（2019）辽0103民初6336号民事裁定书、（2019）辽01民终14172号民事裁定书，（2020）辽民申1898号民事裁定书，裁定林革作为案涉工程实际施工人证据不足，其不具备主张案涉工程欠款的原告主体资格。

一审法院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，依法成立，合法有效，双方当事人均应当全面履行。关于原告主张被告返还砂子的诉讼请求。在《沈阳中晨集团坐垫厂基坑支护工程土方、降水工程结算单》中已经明确载明扣除案涉23660立方米砂子的相关合同价款，上述砂子的价款已在结算总额中扣除。现原、被告就案涉工程已进行了结算，并签署了《解除合同协议书》，双方再无纠纷。故原告要求被告返还砂子的诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。

关于反诉原告要求反诉被告支付补偿款及剩余工程款的反诉请求，根据双方在《解除合同协议书》中约定“1、甲方支付乙方补偿款20万元，此款项（含税）将和剩余工程款一并支付。”故反诉被告应按约定支付反诉原告补偿款200000元。另根据双方约定“2、甲乙双方结算后，甲方一次性支付全部剩余工程款及工程补偿款。”后双方进行结算，结算金额为2271940元，反诉被告于2017年3月7日已向反诉原告支付工程款2000000元，故反诉原告主张剩余工程款271940元，符合双方约定，予以支持。

关于反诉原告主张欠付工程款利息的诉求，根据双方约定，反诉被告应于结算后将案涉工程款及补偿款一并给付反诉原告，故剩余工程款及补偿款的利息应自2017年3月3日起算。

关于反诉被告辩称反诉原告的诉求已超过诉讼时效的问题，案外人林革曾作为原告，于2019年5月5日向一审法院提起诉讼，要求中晨集团有限公司支付工程款、补偿款，在该案件中，本案反诉原告东煤沈阳建筑基础工程公司系作为第三人参加诉讼。在（2019）辽01民终14172号案件审理过程中，东煤沈阳建筑基础工程公司表示“一审中，中晨认可欠付我方钱，不认可欠付上诉人钱，我方认为我公司认可上诉人作为实际施工人主张工程款，根据代位权及承包协议，追索其自身的工程债权，应该得到支持。”该案件经一审、二审、再审审理后，最终裁定林革作为案涉工程实际施工人证据不足，其不具备主张案涉工程欠款的原告主体资格。此后，原告作为承包方起诉至一审法院。诉讼时效的立法目的主要是为了督促当事人及时行使权力，避免使民事法律关系长期处于不稳当的状态。反诉原告一直认为林革作为实际施工人有权向沈阳中晨集团有限公司主张工程款及补偿款，故未作为原告提起诉讼，而是以第三人身份参与诉讼。在此过程中，原告并未怠于行使自身权利，而是等待法院最终生效裁判结果，并一直以第三人身份参加上述案件的审判，应视为诉讼时效的中断，故对反诉被告的此项抗辩，不予采纳。

一审法院判决：一、驳回原告沈阳中晨集团有限公司的诉讼请求；二、反诉被告沈阳中晨集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付反诉原告东煤沈阳建筑基础工程公司补偿款人民币200000元；三、反诉被告沈阳中晨集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付反诉原告东煤沈阳建筑基础工程公司补偿款人民币200000元的利息（以200000元为基数，自2017年3月3日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以200000元为基数，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；）；四、反诉被告沈阳中晨集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付反诉原告东煤沈阳建筑基础工程公司工程款人民币271940元；五、反诉被告沈阳中晨集团有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内一次性给付反诉原告东煤沈阳建筑基础工程公司工程款人民币271940元的利息（以271940元为基数，自2017年3月3日计算至2019年8月19日，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以271940元为基数，自2019年8月20日至实际给付之日止，按照全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算；）；六、驳回反诉原告东煤沈阳建筑基础工程公司的其他诉讼请求。如反诉被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15447元，由原告沈阳中晨集团有限公司负担。反诉案件受理费4741元，反诉原告已预交，由反诉被告沈阳中晨集团有限公司负担案件受理费4741元，于本判决生效之日起七日内向沈阳市沈河区人民法院缴纳，逾期未予缴纳依法强制执行。由反诉原告东煤沈阳建筑基础工程公司负担0元。

二审期间，上诉人提交第一组证据：工作联系函2份、《维修封堵工程付款申请》、《代为收款协议》、《基坑南侧漏水点维修封堵费用清单》、《收款证明》、现场照片。证明：2017年3月6日即上诉人与被上诉人签署《解除合同协议书》的第四天，被上诉人承建工程护壁桩锚索破损，市政污水涌入施工现场造成安全事故，发生抢修封堵费直接损失高达386025.3元，该费用应由被上诉人承担，该维修费用可与案涉工程的剩余工程款相抵扣。因此上诉人停止向被上诉人支付剩余工程款及补偿金有合理性，不是恶意拖欠，不应承担因此产生的占有期间利息损失。第二组证据：沈阳中晨集团座垫厂展示厅、综合楼、厂房建设项目详勘阶段岩土工程勘察报告1份、百格网图纸9份。证明：本案一审判决下发后上诉人携该组证据材料咨询土方工程专家案涉砂石和土的开挖用量，因一审过程中被上诉人确认其已完工程进度80%，结合勘察报告和图纸可以计算出被上诉人挖出的砂石和土大约应为27万立*80%≈21.6万立，但根据双方签署的结算明细可以看出被上诉人挖出的砂石和土仅有近12万立，现场至少有近8万立的砂不见了，被上诉人在施工过程中或涉嫌盗采矿产资源，我公司正在追查此事。被上诉人质证意见为：第一组三性均有异议，该组证据在庭审前从未向我方出示，我方不清楚塌方存在。且该组证据没有38万余元维修款支付凭证。证据二三性均有异议，我方撤场后有其它单位进场，不清楚案涉工程砂石的情况，与本案无关。上诉人应另行主张。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，根据《最高人民法院行政审判庭关于在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否需办理矿产开采许可证问题的答复》（[2006]行他字第15号）“青海省高级人民法院：你院《关于对在已取得土地使用权的范围内开采砂石是否再办理矿产开采许可证的请示》收悉。经研究，答复如下：原则同意你院第二种意见。即根据《矿产资源法实施细则》第十五条关于“本细则由地质矿产部负责解释”的规定，参照国土资源部国土资函（1998）190号《关于开山凿石、采挖砂、石、土等矿产资源适用法律问题的复函》中关于“建设单位因工程施工而动用砂、石、土，但不将其投人流通领域以获取矿产品营利为目的，或就地采挖砂、石、土用于公益性建设的，不办理采矿许可证，不缴纳资源补偿费”的解释，水电站建设单位因工程施工而在批准用地的范围内采挖砂、石、土，用于水电站大坝混凝土浇筑工程的，无须办理矿产开采许可证及缴纳资源补偿费”，在建筑工地因施工采挖砂石，只有为就地回填不进入流通领域获利或者用于公益建设的，才可以不办理采矿许可证，本案工程中，双方均无采矿许可证，双方虽然在施工合同中约定挖出的砂石备用回填，但是被上诉人东煤公司将该砂石已经自行处理，并未用于回填或者公益事业，该行为违反了《中华人民共和国矿产资源法》强制性规定，系无效民事行为，应当将该砂石返还给中晨公司用于回填，一审判决认定双方在结算单中约定扣除砂石款有效的观点不妥，本院予以纠正。但因砂石客观上已经无法实际返还，故对上诉人要求返还砂石的请求无法支持，按照施工合同应当缴纳的保证金不应予以返还给被上诉人，由于上诉人自述的保证金与双方结算单协议扣减的工程价款520520元金额相当，因此对一审判决结果可以维持。

综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费15447元，由被上诉人东煤沈阳建筑基础工程公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王惠丽

审 判 员　相　蒙

审 判 员　池　骋

二〇二二年八月五日

法官助理　徐　瑶

书 记 员　张紫涵

本案判决所依据的相关法律

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款（一）项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。