酒泉市果园建筑工程有限责任公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

甘肃省酒泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）甘09民终1248号 上诉人（原审被告）：酒泉市果园建筑工程有限责任公司，住所地甘肃省酒泉市肃州区酒果路1号（酒泉造纸厂东侧。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，该公司项目负责人。 被上诉人（原审原告）：***，男，1971年2月12日出生，住甘肃省玉门市，公民身份号码×××。 被上诉人（原审原告）：***，男，1990年8月16日出生，住甘肃省酒泉市，公民身份号码×××。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：***，甘肃政剑律师事务所律师。 上诉人酒泉市果园建筑工程有限责任公司（以下简称果园建筑公司）因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，前由玉门市人民法院作出（2021）甘0981民初1641号民事判决，宣判后，***、***不服，向本院提起上诉。本院于2021年12月1日作出（2021）甘09民终1788号民事裁定，撤销（2021）甘0981民初1641号民事判决，发回玉门市人民法院重审。玉门市人民法院重审后于2022年6月17日作出（2022）甘0981民初364号民事判决。宣判后，果园建筑公司不服，向本院提出上诉。本院于2022年8月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 果园建筑公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***、***的诉讼请求。事实和理由：1．一审对举证责任分配错误。***、***主张应当按照2％计算管理费，但未提出任何依据。相反，果园建筑公司提出的证据能够证明按照5％计算管理费是合理的，一审在无任何证据支持的情况下认定管理费为2％错误。2．双方均无直接证据证明投标费用，依据工程常识，三家单位的投标费用基本已经达到70000元，一审以***、***自认支付其他两家单位20000元认定不合理。3．***两次开庭均未出庭，造成部分事实认定不清，一审未依职权要求***出庭配合查清事实，程序错误。4．招投标费用属于委托合同法律关系，不应在本案中进行处理。 ***、***辩称，一审中双方核算总工程款1949111.46元，双方对此均无异议。一审判决分配举证责任正确，果园建筑公司应提供证据证明管理费由2％增加为5％。***委托了诉讼代理人，且将有关情况告知了代理人，经过几次庭审，案件事实清楚，***不必亲自到庭。***向果园建筑公司支付的70000元是招标保证金，区别于其他费用，在扣减其他两家陪标费后，其余费用应当返还。招投标保证金是在建设工程中产生的费用，不属于另外的法律关系，应在本案中一并处理。 ***、***向一审法院提出诉讼请求：1．判令果园建筑公司足额支付剩余工程款267176.07元，变更为474522.10元；2．判令果园建筑公司支付拖欠工程款的利息50656.58元，变更为59189.97元。以上合计317832.65元，变更为533712.07元。 一审法院认定事实：2017年7月24日，果园建筑公司中标玉门市玉门镇代家滩村高标准基本农田建设项目一标段后，果园建筑公司与玉门市国土资源局签订施工合同，合同价款为2180116.90元，开工日期2017年8月10日，竣工日期2017年11月12日。合同签订后，***挂靠果园建筑公司与***合伙承包该工程，2018年11月16日经验收时提出整改，期限为2018年11月24日；2019年6月19日复验时再次提出整改，期限为2019年6月24日，复验后工程投入使用。2019年8月24日，玉门市自然资源局追加工程款52080元，该项工程的总价款为2232196.90元。2018年9月5日，经***与***核算签字后向果园建筑公司呈报了2018年9月至12月19日期间的工程款支付情况及应支付给民工的费用，确认应付工程款为1914636元，已付1528030元，应付386606元。经双方再次算账果园建筑公司已经向***、***共支付工程款1949111.46元（包括后期维护人工费用支出31310元）、公会基金和参保基金支出11519.03元。 一审法院认为，果园建筑公司与玉门市国土资源局签订了施工合同，但实际是***挂靠果园建筑公司与***合伙施工。根据审理查明的事实，经双方再次算账果园建筑公司已经向***、***共支付工程款1949111.46元（包括后期维护人工费用支出31310元）、公会基金和参保基金支出11519.03元；对于双方争议的管理费应当按照2％扣除还是按照5％扣除的问题，法律没有强制性规定，也未提交证据证实双方有约定，果园建筑公司按工程总价款的5％扣除就应当提交证据证实其合理性，但在庭审时果园建筑公司并未提交证据证实，仅仅提交三份判决书来证明自己的主张，无法证实其主张符合当地的实际情况，即对***、***请求按照2％扣除管理费的诉求予以采纳；对于***、***认为税费计算过高的问题，按照果园建筑公司提交的税务凭证，可以确认税款实际支出280620.68元，故对***、***提出税费计算过高的问题，不予采信；综上，工程总价为2232196.90元，果园建筑公司合计已支付2285895.11元，减去抵扣的税款113059.35元，实际已支付2172835.76元，尚有59361.14元应当支付给***、***。因合同已经履行完毕，工程竣工并经验收，投标保证金应当退还，现***、***要求果园建筑公司退还投标保证金50000元（共计给果园建筑公司70000元，***、***愿意承担合理支出20000元）的请求，符合法律规定，予以采信。***、***主张的利息问题，其在结算时并未计算利息，双方也无约定，且根据果园建筑公司提交的付款记录，果园建筑公司向***、***是分多次陆续付款，双方对付款产生争议才导致对投标保证金和下欠工程款的延迟支付，因此对该项诉讼请求不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第（一）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条第一款第一项之规定，经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、酒泉市果园建筑工程有限责任公司支付***、***剩余工程款59361.14元、投标保证金50000元，合计109361.14元，于判决生效后十日内付清；二、驳回***、***的其他诉讼请求。案件受理费6068元，由***、***负担4068元，酒泉市果园建筑工程公司负担2000元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 果园建筑公司提交了下列证据：1．签字备案表及职工社保缴费记录各一份，拟证明案涉工程所涉人员。2．甘肃省发展和改革委员会关于甘肃省工程造价咨询服务收费项目和标准的批复（甘发改服务［2014］1140号）文件一份、甘肃省建设工程造价咨询服务收费项目和标准一份，拟证明果园建筑公司在招标过程中收取的费用均是按照相关文件标准收取。3．**出具的证人证言一份，拟证明双方曾在吃饭过程中约定管理费为5％，参加人员均可证明。经质证，***、***对证据1的真实性及证明目的均不认可，认为该组证据与本案无关；对证据2的真实性无异议，对证明目的不予认可，认为本案争议的是管理费与招投标保证金的收取与返还，甘肃省发展和改革委员会文件中并未涉及这两项费用的收取方式，该组证据与本案无关；对证据3的真实性及证明目的均不认可，认为**未参与案涉项目，对真实情况并不知情，**与果园建筑公司项目负责人***有利害关系，且证人应当出庭接受法庭质询，**出具的书面证言不能作为定案依据。 经审核，因***、***对果园建筑公司提交的证据2的真实性无异议，本院对其真实性予以确认；证据1系果园建筑公司单方制作，且为复印件，本院对真实性不予确认；证据3证人证言无其他证据佐证，且证人应当出庭作证，果园建筑公司未提供证人不能出庭作证的证据，亦未经人民法院许可，**以书面证言方式作证不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条的规定，本院对果园建筑公司提供的证人证言不予采信。 ***、***未提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的一致，本院予以确认。 本院认为，根据当事人的诉辩意见及查明的事实，本案的争议焦点为：1．一审程序是否合法；2．案涉工程管理费如何认定；3．案涉工程欠付工程款如何认定；4．***向果园建筑公司支付的70000元款项应如何认定，果园建筑公司应否向***、***退还。 关于一审程序是否合法。经查，一审中***委***作为诉讼代理人参加诉讼，符合民事诉讼法律规定，果园建筑公司上诉认为一审未依职权要求***出庭配合查清事实的理由不属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定的严重违反法定程序的情形，其该上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于管理费。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，***、******方约定管理费以工程总价款的2％计算，果园建筑公司主张管理费以双方约定的工程总价款的5％计算，双方均认可管理费以口头形式约定。果园建筑公司提交证人证言予以证明双方约定以工程总价款的5％计算管理费，但证人证言无其他证据佐证，***、***对证人证言亦不认可，证人证言不能充分证明双方确认管理费以工程总价款的5％作为计算标准。果园建筑公司提交的裁判案例与本案在基本事实、争议焦点、法律适用问题等方面均不具有相似性，亦不能作为处理本案管理费计算标准的适用依据。果园建筑公司提交的签字备案表及职工社保缴费记录，与本案管理费的计算标准没有关联性，果园建筑公司再未提交双方关于管理费计算标准的证据，其主张以工程总价款的5％计算管理费缺乏事实依据，应承担举证不能的法律后果。一审以***、***自认的工程总价款的2％计算管理费44643.94元（2232196.9元×2％）符合民事诉讼关于自认的规定，二审予以确认。 关于工程款。玉门市玉门镇代家滩村高标准基本农田建设项目一标段工程总价款为2232196.90元（2180116.90元＋52080元），诉讼中双方确认果园建筑公司向***、***支付工程款1949111.46元（包括后期维护人工费用支持31310元）、工会基金和参保基金支出11519.03元。果园建筑公司支出税款280620.68元，共计支出2241251.17元（1949111.46元＋11519.03元＋280620.68元），减去抵扣税款113059.35元，果园建筑公司实际已支付2128191.82元，欠付工程款金额为59361.14元（工程总价款2232196.90元-已支付2128191.82元-管理费44643.94元）。一审认定欠付工程款金额正确，二审予以确认。 关于***向向果园建筑公司支付的70000元。经查，2017年7月18日，***向果园建筑公司账户转账70000元，***、***主张该笔款项为招标保证金，诉请果园建筑公司退还招标保证金50000元。***向果园建筑公司账户转账该笔款项时未备注款项名称，果园建筑公司并非案涉工程招标方，其收取招标保证金也不符合法律规定，诉讼中***、***再未提交其他证据证明该笔款项系支付案涉工程招标保证金，不能充分证明该笔款项的用途和性质。***、***在诉讼中认可该款中的20000元用于支付给其他公司资质使用费，果园建筑公司陈述***转账的该70000元系招标费用而非招标保证金，且用于招标使用，结合双方当事人陈述和款项使用情况，案涉工程招投标过程中必然产生相应的费用，该费用与招标保证金不属于同一性质，亦不能混同，***、***要求果园建筑公司退还招标保证金没有事实和法律依据，本院对其主张不予支持。 综上所述，上诉人酒泉市果园建筑工程有限责任公司的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销甘肃省玉门市人民法院（2022）甘0981民初364号民事判决； 二、上诉人酒泉市果园建筑工程有限责任公司支付被上诉人***、***剩余工程款59361.14元，限于本判决生效后十日内付清； 三、驳回被上诉人***、***的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6068元，由上诉人酒泉市果园建筑工程公司负担675元，被上诉人***、***负担5393元。二审案件受理费6159元，由上诉人酒泉市果园建筑工程公司负担3343元，被上诉人***、***负担2816元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二二年十一月二日 书记员　　***