***、山东**工程建设有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省滨州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）鲁16民终1662号 上诉人（原审被告）：***，男，1985年7月24日出生，汉族，住山东省滨州市滨城区。 委托诉讼代理人：***，山东雍徽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：山东**工程建设有限公司，住所地：山东省淄博市高青县***道黄河路94号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：韩国强，山东雍徽律师事务所律师。 上诉人（原审第三人）：***，男，1968年10月29日出生，汉族，住山东省滨州市。 被上诉人（原审原告）：***，男，1984年6月10日出生，汉族，住北京市朝阳区。 委托诉讼代理人：**，江苏传扬律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：***，男，1963年1月10日出生，汉族，住江苏省赣榆县。 上诉人***、山东**工程建设有限公司（以下简称**建设公司）、***因与被上诉人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省博兴县人民法院（2021）鲁1625民初2890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.依法撤销博兴县人民法院(2021)鲁1625民初2890号民事判决，并依法改判为驳回被上诉人***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人***、***承担。事实和理由：1.被上诉人***作为一审原告主体不适格，不能认定为涉案工程实际施工人。***主张与淄博市黄河工程局及***之间存在建设工程施工合同关系，一审提交的山东省胶东调水局与淄博市黄河工程局签订的山东省引***改扩建工程(第二期)滨州段施工承包合同、淄博市黄河工程局与***签订的工程项目经济承包合同协议书、上诉人***与被上诉人***签订的工程承包协议均系复印件，且淄博市黄河工程局及***均否认与***存在工程承包关系，而是与***的委托诉讼代理人***存在施工合同关系。上诉人***从未与被上诉人***委托代理人***签订《工程承包协议》。被上诉人***在一审法院提交的《工程承包协议》复印件系伪证，上诉人***在一审开庭时以《工程承包协议》复印件中“***”的签字、按捺手印提起鉴定，因被上诉人不提供《工程承包协议》原件，致使鉴定无法进行。其过错在被上诉人***，被上诉人***应承担鉴定不能的法律后果。2.一审法院违背事实及法律将被上诉人***认定为涉案工程出资人错误。被上诉人***一审诉状中虚假陈述由其组织施工，与一审法院认定被上诉人***为涉案工程的出资人，前后矛盾。因被上诉人***系失信人，其账户为黑户，***委托***代为向黄河工程局转账35000元，向***打款35000元，黄河工程局对被上诉人***向***打款35000元的事实不知情也予以否认，一审法院仅因该笔转账把***认定为涉案工程的出资人错误，除去该笔转账行为，一审中被上诉人***未提交与案涉案工程有关的证据，应承担举证不能的法律后果。3.一审法院判决上诉人***向***及***支付工程款错误。上诉人***认可被上诉人***为实际施工人，但因***其身份为失信人，才利用***的账号转账31000元，而***非案涉工程出资人。在(2020)鲁1625民初337号案件中，被上诉人***为规避这一事实一直以代理人身份参加诉讼，该案上诉人提出异议，本案一审法院又同意被上诉人***以有独三名义参与诉讼错误。即使被上诉人***作为有独三的诉讼地位参与诉讼，根据法律规定被上诉人***是对一审原、被告的主张都持反对意见才正确，可一审法院在原黄河工程局和上诉人***认可被上诉人***是实际施工人的情况下，将被上诉人***认定为涉案工程的现场管理人，与事实矛盾。4.涉案工程款问题。被上诉人***提起诉讼追要工程款的证据是一份2019年1月6日的对账结算单，该结算******、***就淄博市黄河工程局引***二期滨州段防护网工程结算单，该结算单中也没有***的签名。对于该结算单第6项“滨州市调水局剩余工程款”58.60万元问题，***称该项工程***并没有进行施工，而是由其进行的施工，一审法院尚未查清。该结算单中第四项明细约定如剩余工程***不作，***则退回10万元，后续因***未对剩余工程进行施工，上诉人***已将10万退还给***。***于2019年11月28日出具声明中，已声明结清所有所参与部分的全部工程款项。2019年11月20日以后的剩余工程系上诉人***与另一实际施工人***施工，被上诉人***、***当庭也认可后续工程并未施工。对账结算单中约定的第6项滨州市调水局剩余工程款58.6元与***无关。一审法院以对账结算单所涉及的内容推断出工程款数额违法律规定，更与事实不符。一审时，被上诉人***未提交证据证明所主张的工程款如何而来，一审法院也未要求被上诉人***将所主张的工程款数额如何计算向法庭释明，仅对被上诉人***主张的数额进行拼凑，主观判定上诉人支付被上诉人***、***六十余万的工程款错误。 针对***上诉，**建设公司辩称，对***上诉状中陈述的***不是涉案工程的实际施工人的问题，我方同意***的上诉意见。因我方作为本案原审被告不发表其他答辩意见。 针对***上诉，***辩称，同意***的上诉意见。 针对***上诉，被上诉人***辩称，1.一审被上诉人提供的证据显示被上诉人***购买部分材料直接付款492776元，收到上诉人***和上诉人***的回款为416000元。以上证据显示被上诉人***系出资方没有问题，***主张系***委托***打款的，没有证据证明。2.一审中我方提供的工程承包协议，虽系复印件，但可见合同约定的承包方系***，***以代理人的身份签名。***在合同底部书写“签收各标段合格，***，2018年8月27日”。因此该份合同原件直到2018年8月27日还在被上诉人***手中，结合被上诉人一审提供的2018年10月13日和***的谈话录音，可以认定合同原件存在且掌握在***手中，***持有证据拒不提供应该承担相应的法律后果。3.现场管理人组织施工，索要工程款很正常，现场管理人掌握第一手资料，要对出资人负责，也要对相关合作方负责。4.2019年1月6日的结算单是真实的，是双方在平等自愿的基础上签订的，况且结算单上有见证人署名确认，见证人也在一审出庭接受质证，该结算单是2019年1月6日签署，此时黄河工程局并没有支付结算单第6项约定的“剩余工程款58.6万元”，该款黄河工程局直到2019年11月21日支付167103.69元，2019年11月25日黄河工程局支付了180000元，2019年10月19日支付了37800元农民工工资，以上三笔费用是对账单签署以后黄河工程局在***的强烈要求下支付的，对应了对账单第6项的约定。特别说明的是（一审证据十五），2019年10月19日黄河工程局支付的农民工工资37800元是支付2018年10月的农民工工资，证据在“农民工工资费用申请表”中明确记载农民工工资37808元系支付的2018年10月的农民工工资。对账单是对已完工的工程量进行结算，不可能是对未完工的工程量进行结算。上诉人在“关于山东省引***改扩建工程（第二期）滨州段施工四标段工程款支付情况说明”中明确工程款的发放流程为:根据工程实际发生成本提供相应票据，我局按照票据所显示的收款单位将工程款付出。由此可以看出，以上三笔工程款系对***已完成工作量的付款，该部分工程完工及验收必然在付款之前（对应了一审中黄河工程局提供的证据三）。 针对***上诉，被上诉人***辩称，同***的答辩意见。 **建设公司上诉请求：1.依法撤销博兴县人民法院(2021)鲁1625民初2890号民事判决第二项，并依法改判上诉人**建设公司不承担责任；2.一、二审诉讼费用由被上诉人***、***、***、***承担。事实和理由:1.一审法院依据合同相对性原则认定被上诉人***、***与上诉人**建设公司之间不存在合同关系，上诉人**建设公司不直接负有向被上诉人***、***支付工程款的责任，上诉人**建设公司对该事实认定无异议，被上诉人***在一审中诉求为要求***及**建设公司连带支付工程款903466.31元，并未主张返还垫付税款，庭审时被上诉人***对此也无变更，一审法院却判决我方依据不当得利返还税款73144.02元，违反“不告不理”原则。2.一审法院适用法律错误，我方不构成不当得利。根据《中华人民共和国民法典》第986、987条之规定，上诉人**建设公司并不是涉案税款的受益人，该税款早已交付国家税收部门，最终的受益人为国家，一审法院依据不当得利判决上诉人**建设公司返还垫付税款，于法无据。3.根据《税收征收管理法》规定的纳税原则及建设工程施工合同税负应由实际施工人承担的行业惯例，涉案工程税款应由被上诉人***、***、***、***承担。再者***、***、***系涉案工程的实际施工人，又是涉案工程款的实际受益人，税金本应由其承担。4.本案鉴定费10652元应由被上诉人***承担。一审上诉人**建设公司对被上诉人***提交的《工程项目经济承包合同》中的印章真伪进行鉴定，上诉人**建设公司缴纳鉴定费10652元。一审法院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行鉴定。2022年3月17日天津市天鼎物证司法鉴定所出具津天鼎【2022】***字第56号司法鉴定意见书，其鉴定意见为：“检材印文与样本印文不是同一枚印章印文”。依照鉴定费应当按照诉讼费的处理原则，根据双方当事人的过错程度在原被告之间进行分担。无论鉴定费是否为字面意义上的诉讼费，其本质是因诉讼而产生，应由过错方***承担。 针对**建设公司上诉，***辩称，我方同意**公司的上诉意见。 针对**建设公司上诉，***辩称，我方同意**公司的上诉意见。 针对**建设公司上诉，被上诉人***辩称，1.我方要求**建设公司支付税款，为此在一审中将相关垫付税款的票据作为证据提交，在诉讼请求中也明确表明包含垫付的税款，该税款是基于建设施工合同而发生，我方主张该项权利符合法律规定。况且纵观本案，包括（2020）鲁1625民初337号案件审理过程中，我方一直主张返还垫付税款，而**建设公司从未提出异议。2.**建设公司是依法纳税主体，纳税是**建设公司的法定义务，不得随便转嫁他人。况且，一审期间被上诉人***、***提供了上诉人**建设公司工作人员**的电话录音，**承诺我方垫付的税款应由**建设公司返还。3.关于鉴定费，上诉人**建设公司在庭审中和部分工程款的发放过程中已经认可了被上诉人***和***的实际施工人身份，公章的真假不影响被上诉人以实际施工人的身份主***，上诉人盲目申请鉴定系滥用诉讼权利，应自己承担滥用诉权的法律后果。 针对**建设公司上诉，被上诉人***辩称，是**建设公司让我去缴纳税款的，然后说要退给我，我有电话录音。如果***不向我要款，我也不去找**建设公司，***不给款，我没办法才找到**建设公司。**建设公司和***的协议复印件也是***提供给我们的。 ***上诉请求：1.依法撤销博兴县人民法院(2021)鲁1625民初2890号民事判决，并依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人***、***、***承担。事实和理由：***因本案审理结果与其存在利害关系，以有独立请求权的第三人参加诉讼。一审庭审，**建设公司认可涉案工程于2019年11月之前由***、***、***实际施工，工程款均已结算完毕。但一审法院对上诉人***提交的转给财务***的转账记录38万，引***人工费、材料费收到条，认为与本案***、***向***、**建设公司索要工程款不具有关联性，不予认定错误。一审法院未查清事实，没有考虑***也是案涉工程的实际施工人，请求二审法院依法查明事实，作出公正裁判。 针对***上诉，***辩称，同意***的上诉意见。 针对***上诉，**建设公司辩称，我方不发表答辩意见。 针对***上诉，被上诉人***辩称，***系上诉人***的管理人员，其从事的工作是职务行为，一审期间其主张被上诉人***和***欠款，这和他在2018年9月19日向被上诉人***打款15万元相互矛盾，我方依据对账单向上诉人***主***，和上诉人***的诉求没有关联性。 针对***上诉，被上诉人***辩称，***就是***的管理人员，我干活的时候***替***管理。 ***、***向一审法院提出诉讼请求：判令两被告支付工程款853466.31元、欠款利息50000元，共计903466.31元。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.依法驳回***、***的诉讼请求；2.依法判令***返还***工程款及材料款计10万元。 一审法院认定事实：**建设公司系淄博市黄河工程局改制而来。2018年3月15日，山东省胶东调水局向淄博市黄河工程局发送合同编号为YHJQ(2)/BZ-SG201801的中标通知书。2018年3月30日，山东省胶东调水局与淄博市黄河工程局签订编号为YHJQ(2)/BZ-SG201801的《山东省引***改扩建工程（第二期）滨州段施工承包合同》，约定实施山东省引***改扩建工程（第二期）滨州段工程施工滨州4标段工程。淄博市黄河工程局将以上工程转包给***。2018年5月12日，***与***、***签订工程承包协议，将上述工程中的防护网工程分包给***、***，***负责出资，***负责现场管理。2019年1月6日，***代其父***与***签订对账结算单，确认***剩余工程款合计105万元，并列明了明细。涉案工程于2019年7月3日通过验收。淄博市黄河工程局已向***支付工程款384903.69元，***通过***、***向***支付5.1万元，应从***欠付的工程款中扣减。***代淄博市黄河工程局垫付税款73144.02元。 一审法院认为，本案争议发生于民法典施行前，应适用适用当时的法律、司法解释的规定。1.关于***、***的实际施工人身份问题。综合在案证据，可以认定***系出资人，***系现场管理人，***、***均应认定为涉案工程的实际施工人，有权主张工程欠款。2.关于欠付工程款的责任主体问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2004]14号）第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案存在多层转包、分包关系，***与**建设公司之间存在转包法律关系，***、***与***之间存在分包法律关系，***、***与**建设公司之间不存直接的法律关系，根据合同的相对性原则，***负有向***、***支付剩余工程款614096.31元（105万元-167103.69元-18万元-37800元-20000元-31000元）及相应的利息的责任，**建设公司不直接负有向***、***支付工程款的责任。同时，据双方合同约定，“若甲方不能按协议付清工程款，乙方按拖欠额的5%（月）收取滞纳金”，该滞纳金约定过高，应予调整，一审法院认为，以一年期贷款市场报价利率的1.3倍为标准计算利息为宜。3.关于垫付税款问题。***代淄博市黄河工程局垫付税款73144.02元，**建设公司构成不当得利，应当向***返还。4.关于鉴定费问题。工程项目经济承包合同协议书中的印章虽与样本印文不是同一枚印章印文，但**建设公司承认***系实际施工人，暂无证据证实该印章系***、***伪造，**建设公司可待收集能够证实印章伪造人的证据后另行主张。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（法释[2004]14号）第二十六条，《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付***、***工程款614096.31元及利息（利息以614096.31元为基数，按一年期贷款市场报价利率的1.3倍，自2019年7月3日起计算至实际付清之日止，利息总额以50000元为限）；二、山东**工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内返还***、***垫付税款73144.02元；三、驳回***、***的其他诉讼请求；四、驳回***的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12834元，由***、***负担2362元，由***负担9433元，由山东**工程建设有限公司负担1039元。 二审期间，上诉人***提交证据一：（2017）苏0707执802号执行决定书、民事判决书打印件各一份，证明***等未履行判决义务，被列为失信人名单，故借用***的银行卡进行转账，***不是涉案工程实际施工人；证据二：***与***在**建设公司对账前所拍摄的录像光盘一份，证明***与***等前往**建设公司进行对账，因***原因未对账，经**建设公司办公室主任**单独与***对账后，就***施工部分的工程款支付完毕并由***于2019年11月28日向**建设公司出具声明，证明***通过**建设公司已将***的工程款支付完毕。 经质证，上诉人**建设公司称，对证据一的真实性无异议，***是失信人员；证据二真实性不确定，但***出具的2019年11月28日声明证明结清涉案工程款项；上诉人***对证据一、二均无异议；被上诉人***称，对证据一真实性请法庭核实，但与本案无关，对证据二真实性认可，但不能证明***的观点；被上诉人***质证称，对证据一的真实性无异议，但与本案无关；证据二是起诉后，**建设公司让我去对账，我去了但***没有去，我给***打电话让他来，他说你爱找谁对账找谁对，你上哪里告我都不给。**给我打过电话，但是录音没有这么长。本院认为，***提交的证据一虽真实但与本案无直接关联性，依法不予采信；证据二的录像不能证明全部的到场人员，不能证明涉案工程款的支付情况，依法不予采信。 被上诉人***提交农民工工资费用申请表、完工付款审核汇总表各一份，证明涉案工程于2018年10月结束，***和***向**建设公司申请的唯一也是最后一笔工程款，说明***、***施工了涉案工程，该证据是对一审证据15（两份收据）的补充。 经质证，上诉人***称，农民工工资费用申请表不属于二审新证据且该证据，在（2020）鲁1625民初337号民事案件中已提交且完工付款审核汇总表系影印件，该两份证据不能证明***系涉案实际施工人。上诉人**建设公司、***质证同***质证意见。被上诉人***质证意见同***举证意见。本院认为，被上诉人提交的证据不能证明其与本案工程的关系，缺乏与本案的关联性，依法不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议焦点是***是否系涉案工程实际施工人；***是否尚欠工程款未支付；**建设公司是否应将涉案税款退还。 关于焦点一，**建设公司自山东省胶东调水局承包了涉案工程，后将该工程转包给***，对该事实各方均无争议，但三上诉人均主张***并非涉案工程实际施工人，***系涉案工程实际施工人。本院认为，首先，上诉人***对其与***、***的工程承包协议中的签字有异议，但一审中，***申请对其在合同中的签字进行鉴定，但因其未在限定的期限内缴纳鉴定费，该鉴定被鉴定机构退回。故，二审中，***再次申请对其签字进行鉴定，依法不予准许。结合各方陈述及涉案2019年1月6日对账单能够确认***系涉案工程实际施工人；其次，***认可***也系涉案工程的实际施工人，***对涉案工程进行了投资，故，实际施工人内部对该两个人共同享有涉案工程利益并无争议；再次，从***持有涉案验收资料及其账户向**建设公司转账保函保证金的情形，可以证实***实际参与了涉案工程；综上，一审判决认定***与***系涉案工程实际施工人，对涉案工程款享有共同的利益正确。***主张其系涉案工程实际施工人未提交合同或结算等相应证据，也无施工过程中形成的原始资料作为佐证，依法不予确认；***与***之间的债务与一审原告所诉也并非同一标的，一审予以驳回并无不当，***可另行起诉。 关于焦点二，**建设公司与***对双方之间存在工程分包无异议且**建设公司明确与***、***之间并无合同关系。结合2019年1月6日***与***签订了对账单，能够认定***应向***、***支付涉案工程款。实际履行中，***自**建设公司收支的工程款项应认定为**建设公司代***支付。故，根据2019年1月6日的对账，***对***、***的剩余工程进行了确定并对组成进行了明晰。***主张涉案对账单中的1050000元并非对已施工完毕的工程进行的结算，而是包含了尚未施工的部分。本院认为，根据***提交的涉案工程验收单，***、***前期施工的部分已于2018年7月施工完毕并申请验收了，因当时施工条件不具备而后续施工的工程是在2019年11月准备施工，故，在2019年1月6日对工程款进行结算时，应是对已施工完毕的工程进行，后续的施工量并不确定。故，***的该项主张不能成立。***主张已将该结算单第4项的管理费10万元予以退还，但一审中其主张的退还方式并非全部向***、***进行支付，还存在其他工程的税款抵扣等，该部分因与其他工程有关，在无证据证明各方存在合意的情况下，不能认定上述款项系为本案退还的管理费。故，***的该项主张亦不能成立。***主张2019年11月28日，***向**建设公司出具了声明称涉案工程款已经结清，则***不负有支付责任。本院认为，**建设公司并非***、***工程款的支付主体，***称出具该声明并非系对涉案工程全部工程款结清的认可，鉴于**建设公司在施工过程中确有向实际施工人直接付款的情况，该声明仅能作为**建设公司认为其对涉案工程款已不再负有支付责任的证明，不能作为***付款完成的依据。故，一审根据对账单及对账单后的付款，对***未付款项进行了确认正确。 关于焦点三，首先，***、***诉求的数额中包含了涉案退税数额且在庭审中予以明确，一审法院对此请求进行审理和判决，并未超过当事人的诉讼请求；其次，**建设公司主张不应向***返还垫付的税款，该款项应由施工方承担。本院认为，**建设公司主张其仅与***系分包关系，与其他案件当事人之间不存在合同关系，则**建设公司与***之间不存在合同关系，双方之间也没有工程税款支付方的约定，**建设公司因***垫付其工程款税金而获益，没有相应的合同依据和法律依据，应向***退还。同时，根据***与***、***签订的工程承包协议第三条约定，工程投资款及其他工程有关的一切费用由***承担，故，***、***也无承担工程款税金义务，故，***、***有权要求返还。**建设公司申请对印章鉴定，该鉴定结果与**建设公司自认和***之间存在分包合同关系相互矛盾，应以其自认确定双方之间关系，故该鉴定结论不作为认定案件事实的依据，相应的鉴定费用应由**建设公司承担。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13870元，由上诉人***负担9941元；上诉人山东**工程建设有限公司负担1629元；上诉人***负担2300元。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　王　杰 审 判 员　*** 二〇二二年十月八日 法官助理　刘　秀 书 记 员　李　茜