云南新中立楼宇科技工程有限公司、某某建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

云南省昆明市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云01民终2217号

上诉人（原审原告）：云南新中立楼宇科技工程有限公司，住所地：云南省昆明市盘龙区白龙路与环城东路交叉口金平果国际商务大厦26楼。

法定代表人：黎正雄。

委托诉讼代理人：陈惠，云南上首律师事务所律师，特别授权代理。

委托诉讼代理人：王林仓，男，系公司员工，特别授权代理。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年10月15日生，侗族，住贵州省石阡县。

委托诉讼代理人：许兴华，北京市昌久（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。

上诉人云南新中立楼宇科技工程有限公司（以下简称新中立公司）因与被上诉人***建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2020）云0112民初7873号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。审理期间扣除调解期限，本案现已审理终结。

上诉人新中立公司的上诉请求：一、撤销一审民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。首先，被上诉人因弃工未按《工程劳务承包协议》全面履行义务是事实。2018年11月22日，新中立公司（甲方）与***（乙方）签订《工程劳务承包协议》，双方就工期、承包方式、付款方式、质量要求、验收与报修、违约责任等作出约定，其中第五条，双方职责：（二）乙方（***）职责：乙方中途不得放弃承包或将工程转包给第三方，否则甲方有权单方面中止合同，乙方承担违约责任并赔偿甲方一切损失。第六条质量要求：1、……工程质量应达到国家相关质量标准及甲方与建设方承诺的质量标准，并一次性验收合格，在施工过程中接受甲方、业主监督。对本工程质量标准，按《通风与空调工程施工质量验收规范（GB50243-2002）》执行。发生质量问题，所产生的所有费用由乙方负责并承担违约责任等。第八条由于乙方原因未能按甲方和业主要求的进度计划完成，甲方和业主认为施工进度不能满足合同工期要求，乙方应采取措施加快进度，并承担加快进度所增加的费用，如乙方组织不力，甲方有权增派施工人员，由此产生的费用由乙方负责，由于乙方的原因造成工期延误，每次支付甲方不低于20000元的逾期预期违约金，并承担由此造成的一切损失。第十一条第三款规定，不按合同执行，违约方按劳务合同款的15%进行处罚，同时不予结算劳务费。第五款规定了被上诉人弃工的违约赔偿责任，如有中途误工、罢工、弃工等原因造成的，甲方有权转让给第三方进行施工，所产生的一切费用由乙方承担，且该项目工程费用不予结算支付。合同签订后，被上诉人安排工人入场施工，上诉人也按照合同的约定支付被上诉人工程进度款。由于被上诉人施工过程中施工项目存在质量问题，上诉人多次提出要求被上诉人整改，但被上诉人对存在的工程质量问题未进行整改，且未能按计划完成工程进度，后因该工程开业后工期紧张，施工难度大，造成人工费增加，为此被上诉人就弃工不干了。迫于工期压力，上诉人只得安排人员对后续遗留问题进行处理。其次，一审认定案件事实错误。一审认为“原告主张因存在质量问题产生的费用，在被告不予认可其施工具有质量问题，原告也不申请质量鉴定的情况下，原告仅凭对案外人的付款凭证无法证明被告施工存在质量问题，原告应承担举证不能的不利后果。至于未完工部分，原告陈述系其付给案外人的费用。该费用原告要求被告承担，于法无据。本院不予支持”。判决书第六页第十九行整改费用及未完工程多支付的人工费分项是不对的。并且对被上诉人提出离场的原因是由于上诉人没及时提供材料，后因有其他班组在干活故没有继续干活的该认定是错误的。上诉人已提供的证据材料证明事实并非如此。请求二审法院认定因***弃工造成后续整改及未完工程而产生的多支付人工费用共计153396元。该费用因***弃工所产生，故***应向新中立公司承担因其弃工所造成的经济损失。一审法院确认被上诉人离场的行为已构成违约，而因双方签订的协议无效，故不支持上诉人的诉讼请求。根据权利、义务对等原则，上诉人请求被上诉人承担弃工所造成的实际损失是符合法律规定的。（2020）云0112民初7871号、（2020）云0112民初3509号判决也是支持了上诉人整改工程款损失的费用。对此，恳请二审法院予以纠正。二、一审法院适用法律错误。其一，《中华人民共和国民法典》第一百五十七条的规定“有过错的一方应当赔偿对方因此所遭受的损失。”同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持”。本案被上诉人按照双方的约定负责涉案工程的施工且领取了相应工程款共计337512元，基于涉案工程项目确实存在质量问题及遗留未完工程，上诉人为此组织人员进行整改、完工。因此产生的多支付人工费用，依照约定及法律规定都应当由被上诉人承担。其二，根据合同相对性及权利义务相一致原则，被上诉人***依据双方签订的《工程劳务承包协议》，领取了工程款共计347512元，那么对于被上诉人弃工造成的直接经济损失153396元及违约金225000元，即赔偿施工期间，造成原告直接损失15万元（施工期间建设方处罚）。

被上诉人***答辩称，请求驳回上诉，维持原判。

原审原告新中立公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的《工程劳务承包协议》；2、判令被告承担因其施工的工程质量问题支付的整改工程款153396元；3、判令被告赔偿施工期间造成原告直接损失15万元（施工期间建设方处罚）；4、判令被告支付违约金225000元（对违约方按合同款15%处罚）；5、本案诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实：昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司（发包方）与原告（承包方）签订《安装工程施工合同》，约定：昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司将位于昆明空调改造工程发包给原告，工程以包工、包料、包安全、包竣工验收合格的方式进行承包施工，施工界面范围开工前经发包方、监理方、承包方及施工单位四方签字确认；承包方延误工期应向发包方承担15000元每天的违约金。原告（甲方）与被告（乙方）签订《工程劳务承包协议》，约定：工程名称：昆明螺蛳湾项目中心Ａ1-7通风空调改造工程，工程地点：昆明市南坝路与环城南路交叉口西南侧，分包工程范围及工程量：以甲方与业主方确认的工程施工图，甲乙双方确认的预结算书为依据，并根据现场实际情况，除甲方提供的设备及材料采购以外的全部施工工作。合同工期为55天，开工时间以甲方通知为准，实际完工日期应根据甲方与业主方商定的施工要求为准（于甲方书面通知开工之日起完成所有施工内容，承包后未按期完成，其余每天2000元罚款，超过十天的按20000元处罚，罚到没有为止；造成其他损失的，诉诸法律仲裁解决，具体交工日期：以甲方要求交工日期为准）。劳务承包工程总价款：经甲乙双方友好协商，劳务费承包总价暂定为150万元，注双方确定的工程量、安装费单价清单附后，此单价已含安装人工费、保险费、调试费，验收移交费、安全文明施工措施费，业主及甲方要求停工期间产生的各项损失、增加的改造项目、施工增加费等所有内容。资金付款方式：本工程合同签订后，乙方组织施工队及施工机具进场施工，且乙方进场后一周甲方支付1万元作为现场管理费、生活费及施工机具添加费，每月1到5号前根据实际施工情况上报工程进度量，甲方按已完成安装实测工程量总价的80%支付给乙方，如因乙方质量和工期进度原因导致业主方拒付工程进度款的，甲方停发当月工程进度款项造成损失的，由乙方加倍赔偿，并处于1万元到2万元处罚，竣工验收款。质保金支付：工程验收移交合格之日起两年保修期满经同时经甲方和业主验收合格后，结清剩余5%工程款，剩余5%在保修金满后2年后30天内付完。乙方职责，乙方中途不得放弃承包或将工程转包给第三方，否则甲方有权单方面终止合同，乙方承担违约责任，并赔偿甲方一切损失。不按合同执行，违约方按劳务合同款的50%进行处罚，同时不予结算劳务费。合同签订后，乙方必须按照指定工期时间内完工，不得误工、罢工、弃工，如有中途误工、罢工、弃工等原因造成的，甲方有权转让给第三方进行施工，所产生的一起费用由乙方进行承担，且该项目工程费用不予结算，同时视其情节由乙方需赔偿一定额度违约金。2018年11月15日，被告***向原告申请支付昆明螺蛳湾项目中心Ａ1-7通风空调改造工程项目生活预支款项1万元，2018年11月30日，原告向被告转账1万元，2018年12月6日，被告出具收条确认收到该款项。根据2018年10月工程进度款申报表显示，被告完工量对应的工程款为8100元，原告应支付工程量80%对应的工程款64800元，扣除预付款1万元，原告实际支付54800元，被告出具收条确认收到该款项；根据2018年11月工程进度款申报表显示，被告完工量对应的工程款为107091元，原告应支付工程量80%对应的工程款85672元，扣除罚款500元，原告实际支付85172元，被告出具收条确认收到该款项；根据2018年12月工程进度款申报表显示，被告完工量对应的工程款为265521.8元，原告应支付工程量80%对应的工程款215009.6元，原告暂付20万元，被告出具收条确认收到该款项，原告共计向被告支付工程款337012元。2019年3月10日，昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司向云南世博建设监理有限公司以及原告发出关于“螺蛳湾中心项目二期工程”新中立罚款处罚通知，载明：事由：关于Ａ1-7

地块空调通风、两层、三层、四层、九层，影响公共区域及商户施工工期拖延处罚，内容：由我方多次推促（一审系笔误，二审纠正为催促）规范（一审系笔误，二审纠正为贵方）组织人员对该楼层进行空调通风管道施工完成。2019年3月2日向（一审系笔误，二审纠正为下发）通知，要求贵方完成空条（一审系笔误，二审纠正为空调）通风，两层、三层、四层就曾（一审系笔误，二审纠正为九层）影响公共区域及商户施工工作面工作，并于2019年3月10日下发工期延误处罚通知，但由于你施工单位一直未能及时完成此项工作，并将此工作拖延至3月21日完成给予公共装修单位是内（一审系笔误，二审纠正为室内）商户造成施工无法进行，导致工期延误。先（一审系笔误，二审纠正为现）根据合同条款第十条违约责任，由你方影响，工期按照15000每天进行处罚，总计拖延时（一审系笔误，二审纠正为10）工作日，现对你方给予15万元工程罚款，造成相关单位损失的由你方进行赔偿，并有（一审系笔误，二审纠正为由）进度款项中一次性扣回。一审庭审中，原告陈述被告离场的原因不清楚，其跟被告打电话没有接，人也找不到，被告人就撤离后就说是不做了。关于原告主张的整改费153396元是包含有质量问题需要整改的费用108396元，被告未做交由案外人所做部分是45000元。对于有质量问题的部分原告不申请鉴定。关于第三项诉请涉及的直接损失15万元尚未实际发生。一审庭审中，被告陈述其离场的原因是由于被告需要的材料原告无法及时提供，待原告将材料准备好通知被告进场后，被告发现有其他班组在干活，故被告就没有继续干活。一审庭审中，原、被告一致认可原告共计向被告支付工程款为337012元，双方未进行结算。

一审法院认为：原告从昆明螺蛳湾投资发展股份有限公司承包空调改造工程后，将劳务分包给被告，双方之间构成建设工程分包合同，而被告不具备劳务承包的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，原、被告签订的《工程劳务承包协议》无效，对无效合同，不存在解除的问题，故对原告主张解除协议的诉请，一审法院不予支持。关于原告主张因存在质量问题产生的费用，在被告不予认可其施工具有质量问题，原告也不申请质量鉴定的情况下，根据谁主张谁举证的原则，原告仅凭对案外人的付款凭证无法证明被告施工存在质量问题，原告应承担举证不能的不利后果，故对于原告主张的整改工程款，一审法院不予支持。至于未完工部分，原告陈述系其付给案外人的费用，该费用原告要求被告承担，于法无据，一审法院不予支持。关于原告主张的违约金225000元，合同已约定被告中途不得放弃承包或将工程转包给第三方，否则被告应承担违约责任，并赔偿原告一切损失。被告答辩称是由于原告没有及时提供材料，但离场事实已确认，且被告未提交证据证实其离场的原因，亦未提交证据证实离场经过原告的同意，应承担举证不能的不利后果，故一审法院确认被告的离场行为已构成违约。但因双方签订的协议无效，故协议中约定的违约条款，不再适用，原告主张违约金，于法无据，一审法院不予支持。至于原告主张的罚款15万元，原告尚未实际支出，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：“驳回原告云南新中立楼宇科技工程有限公司的全部诉讼请求。”

二审中，上诉人提交费用支付清单***，一是证明上诉人支付被上诉人的费用，一审法院遗漏认定500元，二是证明因被上诉人弃工，上诉人支付给案外人的整改费及多支付的人工费差价，三是证明上诉人已通知被上诉人复工，四是证明被上诉人提供申请，上诉人按申请供应材料，不存在停工待料问题。经质证，被上诉人认可确实存在罚款500元的事实，但认为不能计入上诉人的已付工程款中。上诉人于2019年2月、3月左右通知过被上诉人复工，但因为停工前被上诉人一直没有收到材料且上诉人一直未按约定支付进度款，为了减少损失才没有让工人继续干下去，如果复工是无法把已经离开的工人再组织起来的。上诉人支付案外人的费用，被上诉人不认可，不存在被上诉人不报材料，把工人停下的情况。另，上诉人认为一审判决遗漏认定已付款500元的事实；被上诉人对一审判决认定的事实无异议。上诉人提交费用支付清单中的已支付被上诉人的款项，双方对500元罚款是否计入已付款存在争议，对此该款项系被上诉人在施工过程中产生的扣款，因本案不涉及尚欠工程款问题，故是否在被上诉人的工程款中扣除该款项及上诉人认为一审判决遗漏的事实，与本案的处理无必然关联性，故本院不予评判。上诉人提交费用支付清单中的支付案外人的费用及短信，涉及上诉人主张被上诉人弃工及工程质量存在问题造成其损失，对此本院在说理部分综合评判。上诉人提交的出货单及购买申请单，欲证明被上诉人存在无故停工的违约行为，对此本院在说理部分综合评判。综上，二审审理查明的法律事实与一审判决认定的事实一致。

本院认为，本案的争议焦点为：1、案涉合同应否解除？2、上诉人主张的整改工程款153396元应否支持？3、上诉人主张的损失15万元应否支持？4、上诉人主张的违约金应否支持？争议焦点1，上诉人将空调改造工程的劳务分包给被上诉人，但被上诉人不具备劳务承包的资质，故案涉《工程劳务承包协议》无效，一审法院对于上诉人主张案涉合同解除的诉讼请求不予支持并无不当，本院予以维持。争议焦点2，上诉人主张的整改工程款153396元包含两部分，一部分主张系因被上诉人施工质量不合格导致的修复费，但其未能提交证据证明被上诉人施工具有质量问题，也不申请质量鉴定，亦未能举证证明在质量不合格情况下通知被上诉人予以修复，而其予以拒绝，故上诉人主张因质量不合格导致的整改费本院不予支持。另一部分上诉人主张系其支付案外人继续完工后产生的费用与按照与被上诉人所签的合同约定的计价方式后应支付的费用的差额，对此该计算方式并无依据，上诉人、被上诉人也未进行结算，无法证明上诉人多付工程款，故本院对上诉人的该项主张不予支持。争议焦点3，上诉人主张损失15万元系被建设方处罚的罚款，但未能提交实际支付的凭据，故本院对该项主张不予支持。争议焦点4，案涉合同无效，进而上诉人依据该合同约定计算违约金无相应依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8926元，由云南新中立楼宇科技工程有限公司承担。

本判决为终审判决。

本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。

审判长　　李娜

审判员　　杨茜

审判员　　汪佳

二〇二一年八月二十七日

书记员　　闻怡