某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云28民终207号

上诉人（原审原告）：云南新中立楼宇科技工程有限公司，住所地云南省昆明市盘龙区白龙路与环城东路交叉口金平果国际商务大厦26楼。

统一社会信用代码：915301037785894509。

法定代表人：黎正雄，总经理。

委托诉讼代理人：邱瑞，云南奥洋律师事务所律师。特别授权代理。

被告：***，男，1987年7月10日出生，汉族，身份证住址云南省昆明市晋宁县。

委托诉讼代理人：蔡学荣，云南格元律师事务所律师。特别授权代理。

上诉人云南新中立楼宇科技工程有限公司（以下简称新中立公司）与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省景洪市人民法院（2020）云2801民初3142号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月8日立案后，依法组成合议庭，于2021年3月5日公开开庭进行了审理。上诉人新中立公司的委托诉讼代理人邱瑞、被上诉人***的委托诉讼代理人蔡学荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人新中立公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定事实不清。被上诉人弃工未按《工程劳务承包协议》全面履行义务。2017年11月20日上诉人与被上诉人签订《工程劳务承包协议》，协议签订后，被上诉人组织人员施工，因施工项目多处存在质量问题，上诉人已多次提出要求被上诉人整改，但被上诉人对存在的工程质量问题弃工未进行整改，主要存在涉案工程空调供水管、排水管漏水，保温修补及空调调试等未处理。2019年1月22日，被上诉人出具承诺书，保证工程款用于支付工人工资，后续工程保质保量完成，但被上诉人领款后就弃工拒不履行协议，迫于工期压力，上诉人只能安排人员对持续遗留问题进行处理。上诉人一审提交的证据可以证实：被上诉人所做涉案通风工程存在空调供水管、排水管漏水、保温修补及空调调试等问题，无法满足对甲方的验收移交工作，无法达到验收条件。上诉人要求被上诉人尽快整改完工，被上诉人弃工拒不履行义务。因被上诉人弃工造成后续整改产生返工修复的人工费用共计155837元。一审判决书认定“……后因新中立公司与业主方对工程进行调整，***实际完成一到五层的工程后就未继续施工，***将完成工程交付给新中立公司。”与事实不符，无证据证实。2.一审判决适用法律错误。虽然上诉人与被上诉人签订的《工程劳务承包协议》依法认定为无效，但被上诉人按照双方的约定负责涉案通风工程的施工且领取了相应工程款共计605662.28元，基于涉案工程项目确实存在质量问题未能竣工验收，被上诉人弃工拒绝整改，而后由上诉人组织人员进行整改，因此产生的费用依照约定及法律规定应当由被上诉人承担。且根据合同相对性及权利义务相一致原则，被上诉人依据双方签订的《工程劳务承包协议》，领取了工程款共计605662.28元，对于被上诉人弃工造成的直接经济损失155837元及违约金90849.34元（605662.28元×15%）也应当由被上诉人承担，一审判决不公正，导致当事人双方权利义务不对等。

被上诉人***辩称，被上诉人是作为上诉人的一个班组参与项目施工，双方签订的《工程劳务承包协议》无效，上诉人并未提供充分证据证明上诉人存在损失，上诉人自行计算的损失未经双方确认。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。

新中立公司向一审法院起诉请求（变更后）：1.判令***支付因弃工给其造成经济损失155837元；2.判令***支付违约金90849.34元；3.本案诉讼费用由***承担。

一审法院认定事实：2017年11月20日，新中立公司与***订立《工程劳务承包协议》，协议约定：新中立公司将其承包的告庄西双景-湄公河人家东区水系统空调安装工程工期劳务承包给***负责，工期180天，劳务承包工程暂定总价款为140万元，***进场后一周支付5万元作为现场管理费、生活费及施工机具添加费，每月1-5号前根据实际完工情况上报工程进度量，新中立公司按已完成安装实测工程量总价的80%支付给***，***向新中立公司申请工程结算，新中立公司在收到申请后一个月内完成结算，结算完后该项目必须经新中立公司和业主验收移交签字完成后支付到95%，工程验收移交合格之日起二年保修期满同时经新中立公司和业主验收合格后，结清剩余5%工程款，剩余5%在保修金满二年后30天内付完。***中途不得放弃承包或将工程转包给第三方，否则新中立公司有权单方中止合同，***承担违约责任并赔偿新中立公司一切损失，因***的原因不能按新中立公司或业主要求的进度计划完成，新中立公司有权增派施工人员，由此产生的所有费用由***负责，因***的原因造成工期延误，每次支付不低于2万元的逾期违约金，并承担由此造成的一切损失。合同签订后，***必须按照指定工期时间内完工，不得误工、罢工、弃工，如有中途误工、罢工、弃工等原因造成的，新中立公司有权转让给第三方进行施工，所产生的一切费用由***承担，且该项目工程费用不予结算支付。同时视其情节，由***赔偿一定额度的违约金。另双方对协议其他事项进行了约定。协议订立后，***按协议约定组织人员进行施工，并按协议约定的工程进度申请新中立公司工程进度款，新中立公司按申请向***支付了相应工程款605662.28元，后因新中立公司与业主方对工程进行调整，***实际完成一到五层的工程后就未继续施工，***将完成工程交付给新中立公司。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。”本案中，新中立公司与***订立的《工程劳务承包协议》约定新中立公司将其承包的告庄西双景-湄公河人家东区水系统空调安装工程工期劳务承包给不具备建筑施工企业资质和不具有劳务作业企业资质的***，该协议已违反法律的禁止性规定，系无效合同。因此，新中立公司要求***支付违约金的诉请，不符合法律规定和本案事实，应不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，新中立公司提供的证据不足以证明***完成的工程存在质量问题和有未完成工程问题。因此，新中立公司要求***支付损失的诉请，无事实依据，应不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，判决：驳回新中立公司的诉讼请求。案件受理费5005元，由新中立公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人新中立公司提交的委托书、景兰酒店东区水系统弃工后未完成量、通知，均系上诉人单方制作，本院不予采信；民事判决书与本案不具有关联性，不作为本案证据采信。二审庭审中，上诉人陈述案涉工程施工过程中，业主方通知取消6-16层的施工，一审判决确认“因新中立公司与业主方对工程进行调整，***实际完成一到五层的工程后就未继续施工，***将完成工程交付给新中立公司”与事实相符。上诉人一审提交的被上诉人出具的《承诺书》内容为：“本人承诺景洪景兰酒店的工程款用于发放工人工资，本人不得挪用，支付工人后不得在工地闹事，后续工程承诺保质保量的完成。”从《承诺书》内容上来看，不能证明被上诉人施工的工程存在质量问题且被上诉人承诺整改。上诉人认为一审判决认定事实错误的主张，本院不予采纳。本院二审查明的事实与一审认定事实基本一致。

综合当事人的诉辩主张，本案二审争议的焦点是：上诉人的诉讼请求是否应予支持。

本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，上诉人新中立公司主张被上诉人***对施工工程存在工程空调供水管、排水管漏水，保温修补及空调调试等质量问题未处理，弃工未进行整改，造成其返工支出修复费155837元。但上诉人提交的证据不能证明其所主张的被上诉人施工的空调安装工程存在质量问题且通知被上诉人到场维修而被上诉人不予维修，其虽提交了要求被上诉人班组组织人员对未完成的施工内容及质量问题收尾处理的《通知》，但被上诉人不认可收到过该《通知》，上诉人亦未提交证据证明《通知》已送达上诉人，故上诉人应承担举证不能的不利后果，一审判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当。

综上所述，上诉人新中立公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5005元，由上诉人云南新中立楼宇科技工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　臧翠玲

审判员　　陈　瑜

审判员　　徐艺华

二〇二一年三月十二日

书记员　　孙羽茜