云南赛柏永固防水材料有限公司与云南白药置业有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

昆明市呈贡区人民法院

民 事 判 决 书

（2014）呈民初字第923号

原告云南赛柏永固防水材料有限公司。

住所地：云南省昆明市十里长街中段世纪生活浅水湾*期望景园*座附*号。

法定代表人付群，董事长。

组织机构代码：73807326-5。

委托代理人徐朝，云南海合律师事务所律师，特别授权代理。

被告云南白药置业有限公司。

住所地：云南省昆明市呈贡区云南白药街****号。

法定代表人：张巧龙，总经理。

组织机构代码：78736336-5。

委托代理人胡嘉，男，汉族，1985年12月1日出生，安徽省望江县人，云南白药置业有限公司员工，身份证登记住址：成都市青羊区。特别授权代理。

第三人四川省宏源防水工程有限公司。

住所地：四川省成都市新都区清流镇均田村六社。

法定代表人郑贤方，董事长。

组织机构代码：73834306-9。

委托代理人马洪远，四川原石律师事务所律师，特别授权代理。

原告云南赛柏永固防水材料有限公司（以下简称：赛柏永固公司）诉被告云南白药置业有限公司（以下简称：白药公司）、第三人四川省宏源防水工程有限公司（以下简称：宏源公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年6月18日受理后，依法组成合议庭于2014年9月29日在本院第四法庭公开开庭审理。原告赛柏永固公司的委托代理人徐朝，被告白药公司的委托代理人胡嘉，第三人宏源公司的委托代理人马洪远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告赛柏永固公司诉称：2010年4月17日，被告与宏源公司签订合同，由宏源公司承包被告建设的云南白药呈贡新区颐明园二期的防水工程。宏源公司随后将工程整体转包给原告，由原告实际施工并将工程交付被告。对原告施工的事实被告明知并未提出异议，现工程已竣工并验收合格，实际交付被告使用。原告要求被告结算，通过被告委托的计价单位核对，被告尚应支付原告工程款1918542.48元。被告至今一直拖欠原告工程款。原告被迫向人民法院提起诉讼，请求判令：一、由被告向原告支付剩余工程款1918542.48元；二、本案的诉讼费由被告承担。

被告白药公司答辩称：本案诉争的工程主体的承建方系本案的第三人，并不是本案的原告，一标段合同原告与被告已经经过了结算，原告将白药公司列为被告是错误的，请求驳回原告的诉讼请求。

第三人宏源公司答辩称：首先，原告与被告白药公司之间没有签订建设工程施工合同，原告不是合同主体，不具备建设工程施工合同的主体资格，被告无合同义务直接向原告支付工程款，原告因实际施工获得的利益应向第三人主张。其次，原告诉称“宏源公司将该工程整体转包给原告，约定由原告实际承担工程的全部施工并将工程交付给被告……”与事实不符。第三，被告已经向原告支付部分工程款是受第三人的委托而支付，在没有第三人委托的情况下，被告不会直接向原告支付工程款。请求驳回原告的诉请。

综合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：原告赛柏永固公司建设工程施工合同的相对方是被告白药公司还是第三人宏源公司。

原告赛柏永固公司针对其诉讼主张，提交如下证据材料：

一、《工程项目代表责任承诺书》一份，欲证明：被告将云南白药呈贡新区颐明园二标段的防水工程转包给原告的事实。

二、《颐明园防水工程施工二标段合同》一份，欲证明：该合同是被告与第三人之间签订的。

三、《建筑业企业资质证书》和《安全生产许可证》复印件各一份，欲证明：原告具有建筑防水工程专业承包贰级资质。

被告白药公司质证认为：《工程项目代表责任承诺书》是原告与第三人的承诺，与被告没有关系。《颐明园防水工程施工二标段合同》是原告与第三人签订的，与被告无关。对《建筑业企业资质证书》和《安全生产许可证》没有异议。

第三人宏源公司质证认为：对《工程项目代表责任承诺书》三性予以认可，不认可其证明目的，反而证明原告是宏源公司的工程代表。承包该工程的主体是第三人和被告，原告只是工程的代表。对《颐明园防水工程施工二标段合同》三性予以认可，但合同不涉及原告，该合同也证实了工程的主体是被告和第三人。对《建筑业企业资质证书》和《安全生产许可证》没有异议。

被告白药公司在举证期限内未提交任何证据材料。

第三人宏源公司在举证期限内向本院提交《颐明园防水工程施工二标段合同》复印件一份，欲证明：签订合同的相对方是第三人和被告，原告不是该合同主体。

原告赛柏永固公司质证认为：对《颐明园防水工程施工二标段合同》真实性没有异议，合法性不予认可，证明目的不予认可，第三人将二标段整个防水工程转包给原告，实际施工方是原告。

被告白药公司质证认为：该合同书是被告与第三人签订，被告实际付款给第三人，第三人出具发票。

本院认为：对原告赛柏永固公司提交的《工程项目代表责任承诺书》、《颐明园防水工程施工二标段合同》，具备真实性、合法性、关联性，本院予以采信。对原告赛柏永固公司提交的《建筑业企业资质证书》和《安全生产许可证》复印件经被告及第三人质证均没有异议，本院予以采信。对于第三人提交的《颐明园防水工程施工二标段合同》复印件，与原告提交的证据一致，本院予以采信。

根据庭审中双方当事人的自认及本院的认证情况，本院依法确认以下法律事实：2010年4月17日，被告白药公司（发包人）与第三人宏源公司（承包人）签订《颐明园防水工程施工二标段合同》，合同约定工程名称为颐明园项目防水工程，工程地点为昆明市呈贡新区甲方颐明园项目内，工程内容为颐明园项目二标段防水施工。合同价款暂定金额为人民币7493858.43元（其中，预留金550000元由发包人支配），最终按实际完成工程量结算。专用合同条款第24条约定工程预付款：“发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例：本合同签订后10个工作日内，甲方向乙方支付本合同暂定总价的20%，此时应扣除预留金人民币伍拾五万元整。以后每月按月进度支付，即每月20日前乙方向甲方申报该月工程量，经甲方确认后10个工作日内甲方向乙方支付至该进度款的80%。全部工程完工经甲方验收合格后并办理完结算后10个工作日内，甲方向乙方支付至结算总价的95%，余结算总价的5%作为质保金，质量保证期限为5年。……”专用合同条款第33.2条约定“本工程结算，甲方有权委托工程造价咨询公司进行审计，在审计过程中乙方应予以配合。如送外审其审定的竣工结算与乙方报审的工程结算相比误差超过5%部分的审计咨询服务费以及甲方认可漏项的补报结算额的全部审计咨询服务费由乙方支付，并在财务决算时抵扣。其中由乙方承担的超误差的审计咨询服务费计算标准为：按超过5%误差金额的5%扣除，即送审金额减去审定金额的1.05倍之差乘以5%；由乙方承担的漏报结算的审计服务费计算标准为：补报结算额乘以5%。”专用合同条款第42.2条约定保修金：“保修金的金额为本合同造价的5%，根据质保合同在项目保修期满后按比例退还（最迟不超过5年，保修金退还时不计利息）。”2010年6月10日，宏源公司（甲方）与赛柏永固公司（乙方）签订《工程项目代表责任承诺书》，约定原告作为云南白药呈贡新区颐明园一期防水工程施工（二标段）工程项目代表。该承诺书第1条约定工程概况：“于2010年4月17日，由工程代表签订的防水工程承包合同，合同编号（2010BSYG-11）,工程名称云白药颐明园项目二标段防水工程，地址昆明市彩云南路。”第4条约定“工程项目代表必须严格按照《防水工程承包合同》及《施工方案》所规定的工序、工法、施工进度、材料要求及用量、施工质量、安全措施进行施工。”第12条约定合同的签订：“工程项目代表全权负责与发包方合同签订的一切相关事宜，复印件可交由宏源公司备案，……”。同时，在该承诺中原告与第三人约定工程总款由发包方打入宏源公司账户，宏源公司在收到工程款时不得截留，七个工作日即付至原告赛柏永固公司的开户行账户。庭审中被告白药公司自认未支付的工程价款为1918542.48元，原、被告及第三人均认可质保金为357230.83元。另查明，赛柏永固公司具有建筑防水工程专业承包贰级资质，颐明园一期防水工程施工（二标段）工程整体验收已经完成。

针对本案争议焦点“原告赛柏永固公司建设工程施工合同的相对方是被告白药公司还是第三人宏源公司”，白药公司作为发包人、宏源公司作为承包人签订《颐明园防水工程施工二标段合同》后，宏源公司又作为分包人与赛柏永固公司签订一份《工程项目代表责任承诺书》，将颐明园项目二标段防水施工工程分包给赛柏永固公司施工。根据《工程项目代表责任承诺书》第4条约定“工程项目代表必须严格按照《防水工程承包合同》及《施工方案》所规定的工序、工法、施工进度、材料要求及用量、施工质量、安全措施进行施工。”及第12条约定“工程项目代表全权负责与发包方合同签订的一切相关事宜，复印件可交由宏源公司备案，……”，赛柏永固公司实际履行了工程施工合同，其与宏源公司形成了权利义务关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”宏源公司是原告赛柏永固公司建设工程施工合同的相对方。赛柏永固公司已经履行了合同义务但不能及时取得工程款，故赛柏永固公司将发包人白药公司作为被告起诉、追加分包人宏源公司作为第三人，符合法律规定。

关于白药公司应否承担给付工程款义务，及如何承担的问题。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条的规定：“本章没有规定的，适用承揽合同的有关规定。”及第二百六十三条的规定：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定：“……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案颐明园项目二标段防水工程已经验收，具备付款条件。赛柏永固公司与宏源公司是合同的相对方，应由宏源公司承担工程款的给付义务。由于白药公司认可工程实际未支付的款项是1918542.48元，且宏源公司未实际支付剩余工程款，白药公司作为发包人，应在欠付工程款范围内对赛柏永固公司承担责任。

关于白药公司承担给付工程款的数额如何确定的问题。白药公司认可工程实际未支付的款项是1918542.48元，原、被告及第三人均认可质保金的金额为357230.83元。合同中约定防水工程施工项目的质量保证期限为五年，质保金根据质保合同在项目保修期满后按比例退还。故对于357230.83元的工程质量保证金，由于至判决时尚未达到质保金支付期限，质保金应在未给付的工程款中予以扣除符合合同约定。关于白药公司抗辩的审计费用人民币95937.54元，由于白药公司未举证证明审计费用实际支出的金额，根据《颐明园防水工程施工二标段合同》专用合同条款第33.2条约定，审计费用可另行主张权利。因此，白药公司应承担给付工程款的数额为实际未支付的总款项1918542.48元扣减质保金357230.83元，白药公司应承担的金额确定为1561311.65元。

综上所述，原告赛柏永固公司建设工程施工合同的相对方是第三人宏源公司，但白药公司作为发包人应在宏源公司的欠付工程价款范围内对实际施工人赛柏永固公司承担责任。白药公司认可工程实际未支付的款项是1918542.48元，因质保金尚未具备支付条件，扣除357230.83元的质保金，白药公司应承担的工程款金额为1561311.65元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决如下：

一、由被告云南白药置业有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告云南赛柏永固防水材料有限公司支付工程余款人民币1561311.65元。

二、驳回原告云南赛柏永固防水材料有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币22067元，按胜败诉比例，由原告云南赛柏永固防水材料有限公司承担19%，即4193元；由被告云南白药置业有限公司承担81%，即17874元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。

双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为两年。

审　判　长　　刘春浩

审　判　员　　李　解

人民陪审员　　杨　静

二〇一四年十一月二十五日

书　记　员　　张云福