中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司与四川隆翔非融资性担保有限公司保证合同纠纷一案一审民事判决书

成都市武侯区人民法院

民 事 判 决 书

（2015）武侯民初字第5510号

中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司。住所地：安徽省合肥市经济技术开发区繁华大道**。

法定代表人刘骅，总经理。

委托代理人马云程。

委托代理人张情。

被告四川隆翔非融资性担保有限公司。住所地。住所地成都市武侯区高升桥南街********iv>

法定代表人林柏年，执行董事。

委托代理人倪元新，四川聚仁德律师事务所律师。

原告中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司（以下简称安徽电建公司）诉被告四川隆翔非融资性担保有限公司（以下简称四川隆翔公司）保证合同纠纷一案，本院于2015年7月7日受理后，依法由审判员王晓钟适用简易程序于2015年9月15日公开开庭进行了审理。原告安徽电建公司的委托代理人马云程、张情到庭参加诉讼，被告四川隆翔公司的委托代理人倪元新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告安徽电建公司诉称，2013年6月19日，原告与四川省内江市鹏程电力建筑安装公司（以下简称四川鹏程公司）签订《国电哈密大南湖煤电一体化2X660MW工程C标段2#间冷却塔建筑施工合同》（以下简称《冷却塔施工合同》），合同约定由被告向原告提供担保金额为合同金额百分之五的履约保函及担保金额为合同金额百分之五的预付款保函。2013年5月16日和2013年8月20日，被告作为保证人，依据上述合同向原告分别开具了无条件、不可撤销并承担连带保证责任的《履约保函》（担保金额135万元）及《预付款保函》（担保金额135万元）。因四川鹏程公司在履行合同过程中，发生严重违约行为，给原告造成重大的经济损失及影响，原告遂书面告知被告，请求其履行担保义务，支付履约保函及预付款保函保证金。但时至今日被告仍未履行担保义务。故，原告诉至法院，请求判令：1.被告履行担保义务，支付履约保函保证金135万元、预付款保函保证金135万元，共计270万元及以及逾期利息（自2015年1月20日至法院判决之日）；2.本案诉讼费用由被告承担。

被告四川隆翔公司答辩称，四川鹏程公司不欠原告任何债务，故被告不应承担担保责任，请求驳回原告的诉讼请求。

经审理查明，原告企业名称为中国能源建设集团安徽电力建设第二工程公司。

2013年6月19日，原告为甲方与四川鹏程公司为乙方签订《冷却塔施工合同》，该合同第二部分专用条款第28条第一款约定，“首付预付款为施工合同价的5%，承包人完成以下工作后14天内，向甲方发出预付款支付申请：……（b）提供合同格式的履约保函（施工合同价的5%）”，第二款约定，“当工程进度款支付到合同总价的40%时，开始分批扣回预付款，并在支付到合同总价的85%时扣完预付款”。

上述合同签订之前，被告四川隆翔公司于2013年5月16日向原告出具《承包商履约担保书》，对被告履行前述《冷却塔施工合同》向原告提供不可撤销、无条件的连带责任履约担保，担保金额为135万元。

2013年8月20日，被告四川隆翔公司向原告出具《预付款保函》，对四川鹏程公司履行前述《冷却塔施工合同》需向原告退回预付款提供不可撤销、无条件的连带责任担保，担保金额为135万元。

2015年年初，四川鹏程公司因故退出冷却塔施工，其与原告对该工程已施工部分的结算尚未完成。

2015年1月19日，原告向被告发出《关于请求履行履约担保义务的通知》和《关于请求履行预付款担保义务的通知》，要求被告承担担保责任。2015年2月11日，原告向被告发出经过公证的《关于请求履行担保义务的再次告知函》，要求被告承担担保责任。

以上事实，有《冷却塔施工合同》、《承包商履约担保书》、《预付款保函》、《关于请求履行履约担保义务的通知》、《关于请求履行预付款担保义务的通知》、《公证书》、《关于请求履行担保义务的再次告知函》、企业类型改变查询单及庭审笔录附卷为据。

本院认为，原被告争议焦点为原告是否有权依据被告出具的《承包商履约担保书》、《预付款保函》直接要求被告承担保证责任。原告认为其有权直接要求被告承担担保责任。被告认为在主债务没有确定之前，被告不应直接承担担保责任。对此，本院认为，担保合同是主合同的从合同，担保人承担担保责任的前提是主债务人依照主合同对债权人负担义务，在主债务人不履行债务时，由保证人承担保证责任。本案中，原告与四川鹏程公司签订的《冷却塔施工合同》是主合同，被告向原告出具的《承包商履约担保书》、《预付款保函》是从合同。原告与四川鹏程公司之间的《冷却塔施工合同》因故中断履行，双方尚未进行工程结算，对此原告未举证证明四川鹏程公司在履约过程中存在违约情形并应承担相应责任。因此，在主合同债务尚未确定的情况下，原告要求被告承担担保责任的请求于法无据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。故，本院对原告要求被告履行担保义务，支付履约保函保证金135万元及逾期利息的诉讼请求不予支持。

原告与四川鹏程公司约定，在履行《冷却塔施工合同》过程中，原告有权回扣预付款，该约定实质是四川鹏程公司在原告向其支付预付款后对原告负有返还相应数额预付款的金钱债务，即被告对四川鹏程公司承担的返还预付款债务向原告承担连带责任保证。因此，被告承担保证责任的前提是原告向四川鹏程公司支付了预付款而没有回扣，或者回扣的预付款数额少于支付的预付款数额。但是，本案中，原告既未证明其向四川鹏程公司支付了预付款，也未举证证明其从四川鹏程公司回扣预付款数额少于支付数额，因此被告无承担保证责任的前提条件。故，本院对原告要求被告履行担保义务，支付预付款保函保证金135万元及逾期利息的诉讼请求不予支持。

综上，依照《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司的诉讼请求。

案件受理费28400元，因适用简易程序，减半收取14200元，由原告中国能源建设集团安徽电力建设第二工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。

审判员　　王晓钟

二〇一五年九月三十日

书记员　　胡毅春