合肥政务文化新区开发投资有限公司、合肥瑞欣园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省合肥市中级人民法院

民事判决书

（2017）皖01民终3120号

上诉人（原审被告）：合肥政务文化新区开发投资有限公司，住所地合肥市政务区翠庭园住宅小区会所，统一社会信用代码9134010073890526OH（1-1）。

法定代表人：**，总经理。

委托诉讼代理人：***，安徽天瑞律师事务所律师。

委托诉讼代理人：***，安徽天瑞律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：合肥瑞欣园林工程有限公司，住所地安徽省合肥市潜山路汉嘉都市森林53栋1单元1701室，组织机构代码77737317-2。

法定代表人：孙建，总经理。

委托诉讼代理人：路洲，男，该公司员工。

原审被告：合肥市杰灵园林工程有限责任公司，住所地安徽省合肥市政务区蔚蓝商务港城市广场A座612室，统一社会信用代码913401007489170384。

法定代表人：***，董事长。

原审被告：合肥政务文化新区城市管理服务有限公司，住所地合肥市政务区休宁路与怀宁路交口政务文化新区开发投资公司办公楼，统一社会信用代码91340100MA2MY3LM81。

法定代表人：**，总经理。

上诉人合肥政务文化新区开发投资有限公司因与被上诉人合肥瑞欣园林工程有限公司、原审被告合肥市杰灵园林工程有限责任公司、原审合肥政务文化新区城市管理服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民一初字第02513号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月8日立案受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人合肥政务文化新区开发投资有限公司的上诉请求为：1、撤销一审判决，依法予以改判。2、合肥瑞欣园林工程有限公司承担本案一审、二审诉讼费用及鉴定费用。事实和理由：1、鉴定报告制作形式错误。根据“合肥市政务区2013秋季及2014年春季补植劳务工程”招标文件（招标编号：2013GCZZ1099）第一章投标须知第11条规定：“计价方式采用全费用综合单价报价法。第36条规定：本工程采用全费用综合单价，综合单价是指完成本工程项目的全费用综合单价，其组成包括人工费、机械费（旋耕机翻草皮）、管理费、规费、税金、措施费、利润、施工期内的风险费用等为完成本项目所需发生的一切费用”。同时，招标文件在投标报价说明中要求“本报价依据本工程投标须知和合同文件的有关条款进行编制”且附有全费用单价分析表（清单）格式，合肥瑞欣园林工程有限公司作为投标人也是按照招标文件的要求响应。鉴定机构在编制工程量鉴定报告时也应当按照招标文件要求的方式才能从形式上保证计算结果的准确性，即鉴定机构在编制工程量鉴定报告时应当不仅仅列明综合单价，而应当列明综合单价的具体费用组成部分。2、根据招投标文件显示，本工程中“黑麦草与狗牙根草皮”的铺种方式为混播，然而鉴定报告却显示为补植，相较于混播，补植的概念过于宽泛。所以，鉴定机构在铺种方式定性上存在严重错误，据此出具的鉴定结论亦存在偏差，不应予以采信。合肥瑞欣园林工程有限公司对“黑麦草与狗牙根草皮”的价格进行了明确的投标报价，鉴定机构应按照该价格出具鉴定结论，而鉴定报告所采用的价格标准没有合法依据，应不予认可。3、根据案涉合同第三部分专用条款第六条第25款规定：“发包人按照约定比例支付款项后，如双方因结算价款发生争议，导致最终结算价款无法确定的，发包人有权停止付款，并且无须向承包人承担逾期付款的违约责任（包括支付利息、逾期付款违约金等）”。在双方因结算价款发生争议的情况下，合肥政务文化新区开发投资有限公司尚且无须向合肥瑞欣园林工程有限公司承担逾期付款的违约责任，案涉工程款因合肥瑞欣园林工程有限公司的原因导致未能结算，合肥政务文化新区开发投资有限公司并不存在任何违约情形，根据合同约定，无需承担逾期付款的违约责任。

合肥瑞欣园林工程有限公司答辩称：审计的两个价格不一样的原因是铺设草坪和播撒草籽是两个不同的工艺，所以导致两个审计价格不一样。

合肥市杰灵园林工程有限责任公司、合肥政务文化新区城市管理服务有限公司未作答辩。

合肥瑞欣园林工程有限公司向一审法院的诉讼请求为：1、合肥政务文化新区开发投资有限公司支付合肥瑞欣园林工程有限公司劳务工程款733411.58元和违约金22000元及逾期付款利息（自2015年2月1日起至判决确定支付之日止以733411.58元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，诉讼时计算逾期利息为11000元）；2.本案诉讼费用由合肥政务文化新区开发投资有限公司承担。

一审法院查明：2014年1月，合肥市杰灵园林工程责任有限公司就合肥市政务区2013年秋季及2014年春季绿化补植劳务工程向社会公开招标，合肥瑞欣园林工程有限公司于2014年1月14日中标，与合肥市杰灵园林工程责任有限公司签订《合肥市政务区2013年秋季及2014年春季绿化补植劳务工程合同》，约定，工程名称为合肥市政务区2013年秋季及2014年春季绿化补植劳务工程，工程地点为合肥市政务文化新区，工程内容为政务区2013年秋季及2014年春季绿化补植劳务工程，共计补植灌木约2009株，色块补植约708391株（36株/㎡、25株/㎡）、麦冬5730㎡，草坪300000㎡；开工日期为2014年3月1日，竣工日期为2014年9月19日，合同工期总日历天数202天；合同价款金额为940082.16元；本合同价款采用固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。招标工程的合同价款由发包方、承包方依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定，合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变，本工程决算需由发包人委托审计机构进行，除审计机构作出造价审计报告并经发包人盖章认可外，发包人、工程师及其他工作人员签署或签收的一切文件或决算资料，均不具有认可或确认工程决算价款的效力。发包人按照约定比例支付进度款后，如因发包人与承包人就工程决算价款发生争议，导致工程决算价款无法确定的，发包人有权停止付款，并且无需向承包人承担逾期付款的违约责任（包括支付利息、逾期付款违约金等）。发包方违约应承担的违约责任：按照中国人民银行同档次贷款利率支付利息，最高不超过合同价款的3%，承包人委托方超经办人，负责工程施工过程中来往文件接收传递。合同订立地点为合肥政务文化新区。另，在该合同第二部分“通用条款”第25条“工程款（进度款）支付”约定承包方每次栽植的苗木品种以现场管理班组负责人、监理、审计、承包方共同现场验收合格的数量乘以中标单价，按季度支付进度款；每季度栽植第一个月20日前办理上季度已完工程量价款结算手续，按审计单位审核后的价款支付至劳务报酬的90%，另10%计入下次栽植费用中，以此类推，尾款在工程结算办理移交手续后三个月内付清。及第三部分“专用条款”第十条“违约、索赔和争议”第34.1项中约定“双方约定的发包方其他违约责任：甲方没有按本合同约定的时间支付合同价款的，自乙方书面催告之日起15个工作日内仍未付款的，每迟延1日按应付未付款项的0.3‰向乙方支付违约金。该违约金最高不超过合同价款的3%。”工程实施中新增的项目参考投标报价清单中类似项目单价结算；没有类似项目的，由发包人（或委托有资质的中介单位）根据安徽省工程量清单计价规范文件和承包人投标文件中的人工、材料、机械价格和利润率、风险费、取费费率等进行组价结算。2015年1月16日，合肥市杰灵园林工程有限责任公司出具工程竣工验收（报告），验收意见为汇林公园实送19635平方米，死亡190平方米，行政中心次干道（龙泉路、华阳路）实送5565平方米，死亡1558平方米，行政中心没有死亡，潜山路中央绿化带没有死亡；天鹅湖畔小区周边次干道实送4500平方米，死亡992平方米，匡河西段实送28540平方米，死亡1000平方米，天鹅湖公园实送17895平方米，死亡1500平方米，行政中心次干道（高河西路、长河西路）没有死亡，成活率要求为96%，混播草皮共计铺植79093平方米，死亡5240平方米，高羊茅共计铺植1935平方米。合肥瑞欣园林工程有限公司于2015年7月8日申请鉴定，经一审法院委托安徽盛唐工程项目管理有限公司鉴定，作出（AHST鉴字（2016）第001-2号）建设工程结算价款鉴定报告，对合肥市政务区2013年秋季及2014年春季绿化补植劳务工程的结算，鉴定结果为310634.05元，

另查明：合肥市杰灵园林工程有限责任公司于2014年5月7日转让给合肥中翔园林绿化发展有限公司，合肥杰灵园林工程责任公司100%国有股权转让公告显示，合肥市杰灵园林工程有限公司原股东为合肥政务文化新区开发投资有限公司，持有100%股权，双方约定受让后由转让方继续履行标的企业转让前对外签订的全部合同/协议，并承担由此产生的一切法律后果和经济责任等。

一审法院认为：合肥市杰灵园林工程有限责任公司在转让过程中与转让方合肥政务文化新区开发投资有限公司约定，受让后由转让方继续履行标的，该约定具有约束力，本案的主体应为合肥政务文化新区开发投资有限公司，合肥政务文化新区开发投资有限公司辩称其主体不适格，不予认可。合肥市杰灵园林工程有限责任公司、合肥政务文化新区城市管理服务有限公司非本案适格主体。关于工程款问题，在诉讼过程中，合肥瑞欣园林工程有限公司对于铺植73853平方米混播草皮适用单价存在争议，因芜湖中天工程咨询有限公司出具《进度款审核报告》对工程审定金额为115106.79元，其中铺种草皮中草皮种类百慕大和***混播草，审计的施工方式为混播，与验收报告中载明的“混播草皮共计铺植79093平方米”存在差异，结果有失公平，一审法院依法委托安徽盛唐工程项目管理有限公司进行审计，审计程序合法，适用的审计方法适当，鉴定结果为310634.05元，对该结果予以认可，合肥瑞欣园林工程有限公司主张的劳务工程款733411.58元超过310634.05元的部分不予支持，合肥政务文化新区城市管理服务有限公司、合肥政务文化新区开发投资有限公司辩称73853平方米施工方式为混播而非补植并对其价格认定其不予认可，因该项目整体为春季绿化补植劳务工程，主张混播与竣工验收报告中载明的***播草不一致，且双方在合同中约定工程实施中新增的项目参考投标报价清单中类似项目单价结算，没有类似项目的由发包人或委托有资质的中介单位组价结算，鉴定机构依据相关规范文件、审计规则组价符合合同约定，该主张不予支持。双方合同约定，如因发包人与承包人就工程决算价款发生争议，导致工程决算价款无法确定的，发包人有权停止付款，并且无需向承包人承担逾期付款的违约责任。工程已竣工，合肥瑞欣园林工程有限公司要求的违约金及逾期付款利息认可鉴定报告出具时间即2016年11月17日按中国人民银行同期贷款利率计算，综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、合肥政务文化新区开发投资有限公司于判决生效之日起十日内支付合肥瑞欣园林工程有限公司劳务工程款310634.5元，并支付自2016年11月17日起以310634.5元为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息至款清时止；二、驳回合肥瑞欣园林工程有限公司的其他诉讼请求。

本案二审期间，当事人没有提交新证据。对原判所认定而为双方当事人无异议的事实，本院予以确认。

本院认为：本案中因芜湖中天工程咨询有限公司出具的《进度款审核报告》由合肥市杰灵园林工程有限责任公司单方委托制作，且对于其中铺种草皮中草皮种类百慕大和***混播草审计的施工方式与验收报告中载明的“混播草皮共计铺植79093平方米”存在差异，故一审法院依法委托安徽盛唐工程项目管理有限公司进行审计，且双方在合同中约定工程实施中新增的项目参考投标报价清单中类似项目单价结算，没有类似项目的由发包人或委托有资质的中介单位组价结算，一审法院委托的鉴定机构依据相关规范文件、审计规则组价符合合同约定，上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费11464元，由上诉人合肥政务文化新区开发投资有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长张勇

审判员张怡

审判员***

二〇一七年八月八日

书记员林森

附相关法条：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。