济宁市兖州区佳兴混凝土有限公司、中天建设集团有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

（2024）浙07民终280号 上诉人（原审被告、反诉原告）：甲公司，住所地浙江省东阳市。 法定代表人：**，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东舜鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**1，男，1977年2月11日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市，系公司员工。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：乙公司，住所地山东省济宁市。 法定代表人：**2，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：***，北京广吉（上海）律师事务所律师。

上诉人甲公司（以下简称甲公司）因与被上诉人乙公司（以下简称乙公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2023）浙0783民初2353号民事判决，向本院提起上诉。本院于2024年1月10日立案后，依法由审判员金莹独任审理，于2024年1月29日公开开庭进行了审理。上诉人甲公司的委托诉讼代理人**、被上诉人乙公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

甲公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回乙公司的诉讼请求，支持甲公司的反诉请求；本案诉讼费用由乙公司承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，对甲公司的反诉请求证据认定错误。一审中，甲公司因乙公司提供的混凝土存在质量问题给甲公司造成了严重经济损失，因而提起反诉，并提供了工程业务联系函、技术服务合同、《鉴定报告》、增值税专用发票、汇款收到证明、银行电子回单、《×××二期45#.47#楼加固施工工程合同》、中国工商银行网上银行电子回单等证据予以证明。以上证据足以证实乙公司提供的混凝土存在质量问题，也足以证实甲公司因混凝土质量问题而不得不采取了加固措施并支付了加固费用。一审法院对甲公司主张的上述事实未予认定错误。首先，甲公司提供的鉴定报告虽然是单方私下委托，但并不必然无效，案涉工程已交付使用，甲公司为整体工程验收和交付，只能单方委托鉴定机构对混凝土的质量问题进行鉴定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定：“对于一方当事人就专门性问题自行委托有关机构或者人员出具的意见，另一方当事人有证据或者理由足以反驳并申请鉴定的，人民法院应予准许。”由此可见，单方委托鉴定并非必然无效，在对方没有提供足以反驳鉴定意见的证据且未申请重新鉴定的情况下，法院不应仅以单方委托鉴定而否认鉴定报告的效力。对单方司法鉴定的审查与认定问题，最高法院相关判例的裁判主旨意见为，对于当事人一方委托鉴定机构作出的鉴定意见，并非均不能作为定案依据，应根据案件的具体情况决定是否采信。本案中，甲公司委托的鉴定机构具有相应的资质，乙公司并无证据反驳该鉴定结论，鉴定结论不存在瑕疵，乙公司也未申请重新鉴定，且现在是否符合鉴定条件未知，故一审法院直接以甲公司“提供的鉴定报告系单方私下委托，不具有司法鉴定的法律效力”为由否定鉴定报告的证明效力，显然属于认定错误。二、乙公司未按照合同约定足额开具发票，货款的付款条件未全部成就，属于违约在先，甲公司不应支付本案货款。依据双方签订的《混凝土买卖合同》第四条第4.1款约定，在付款前，乙公司应开具相应的增值税专用发票，但经核实，乙公司尚有12190元发票未开具，故依据合同约定甲公司不应履行付款义务。

乙公司辩称：一、乙公司所供混凝土不存在质量问题。第一，乙公司已提交混凝土开盘鉴定、预拌混凝土出厂合格证及混凝土试件抗压强度检测报告等证据证实货物出厂检验及交货检验质量均合格。根据《预拌混凝土中华人民共和国国家标准》GB/T14902-2012第9.1.1条规定“预拌混凝土质量检验分为出厂检验和交货检验。出厂检验的取样和实验工作应有供方承担；交货检验的取样和试验工作应有需方承担，当需方不具备实验和人员的技术资质时，供需双方可协商确定并委托有资质的单位承担……”第9.1.3条规定“预拌混凝土质量验收以交货检验结果作为依据。”本案中，乙公司按照要求进行出厂检验，并出具预拌混凝土开盘鉴定及出厂合格证，乙公司已按国家标准规定对预拌混凝土进行了出厂检验，均符合质量要求。甲公司委托济宁市兖州区华标建筑工程质量检测有限公司进行了交货检验，检测机构出具的混凝土试件抗压强度检测报告认定乙公司提供的预拌混凝土质量合格，甲公司并未对检测报告提出异议。混凝土出厂及交货时质量合格，若经施工浇筑数月之后形成的结构混凝土检测不合格，可以认定甲公司主张的结构混凝土质量问题并非乙公司的原因导致。第二，双方签订的《混凝土买卖合同》第六条第9款约定“如开盘鉴定或施工过程中发现有质量异常的，甲方应及时通知乙方；经双方核实并以书面形式确属乙方责任的，甲方有权作退货处理……”合同已明确约定质量问题需双方以书面形式确认，但甲公司从未向乙公司提出混凝土存在质量问题，且一直要求正常供货，现其在乙公司主张货款时才提出质量问题，明显不符合常理。第三，甲公司提交的证据不足以证实乙公司提供的混凝土存在质量问题，也无法证实其存在损失以及损失是由于乙公司供货质量问题所导致，理由详见乙公司在一审反诉中提交的书面质证意见及答辩状。二、关于12190元未付款未开具发票事宜，乙公司不构成违约。《混凝土买卖合同》第四条第4款约定“乙方应按甲方指定的时间或要求提供由乙方开具的相应金额合法、有效的增值税发票”并非甲公司所述“付款前开具发票”，而是按照甲公司指定时间开具发票。事实上，甲公司并未要求乙公司开具该部分发票，若甲公司支付货款，乙公司可按照税务规定开具全额发票。另，乙公司仅有小部分发票尚未开具，而甲公司未付款金额远远超出未开票金额。在买卖合同关系中，卖方提供发票为从合同义务，不应阻碍买方主合同义务的履行，否则合同目的将无法实现。综上所述，一审判决认定事实清楚、证据确实充分，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

乙公司行向一审法院起诉请求：1、判令甲公司向乙公司支付货款318640元；2、判令甲公司向乙公司支付逾期付款损失（以逾期支付的货款为基数，自应付款次日起按日万分之二的标准支付至实际付清之日止，暂算至2023年6月25日为84139.16元）；3、判令甲公司承担案件诉讼费、保全费、保全担保费等费用。

甲公司向一审法院反诉请求：1、判令乙公司向甲公司支付因货物质量问题导致的损失共计1778500元及利息（以1778500元为基数，自2019年11月11日按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止，暂计至2023年4月13日为235878.52元）；2、案件诉讼费、保全费、保全担保费由乙公司承担。

一审法院认定事实：2017年11月16日，甲公司（甲方）为采购商品混凝土用于某工程与乙公司（乙方）签订一份《混凝土买卖合同》， 约定：工程量按实际供应量进行结算；现款现结：以项目部确认的范围，双方协商单价出具确认函；乙方应按甲方指定的时间或要求提供由乙方开具的相应金额（在已发生货款范围内）合法、有效的增值税发票。否则，甲方有权拒付货款并顺延付款时间，且不承担逾期付款的违约责任；对于到达甲方施工现场的混凝土，***双方共同组织验收，甲方安排专门人员对乙方混凝土发货单上的数量、强度等级、浇注部位、塌落度、以及车辆到达施工现场时间进行核对。预拌混凝土运至交货地点后，甲方应组织监理或相关人员进行见证取样、检验（塌落度等）、抗压强度试件的制作、养护；如开盘鉴定或施工过程中发现有质量异常的，甲方应即时通知乙方；经双方核实并以书面形式确认确属乙方责任的，甲方有权作退货处理，乙方应承担由此给甲方造成的损失；甲方未按合同约定期限给予结算或支付款项，乙方有权停止供货，甲方应向乙方支付未结算或支付货款每日万分之二的违约金，甲方承担违约金责任后，不再承担迟延支付货款的利息责任。经查明，乙公司只负责提供预拌混凝土，对于后续混凝土浇筑与养护等施工均由甲公司自行负责。自2017年11月13日起，双方就某工程所需的混凝土之间就存在持续性供货关系。2019年4月18日，济宁市华兴监理咨询中心向甲公司出具工程业务联系函，告知其关于×××45#、47#楼主体混凝土强度不足，应采取整改措施。2019年5月28日，甲公司自行委托鉴定机构对×××45#、47#楼地下二层到四层、七层的混凝土强度进行鉴定，鉴定结论为该部分混凝土强度不符合要求。2019年6月25日，甲公司与案外人签订加固合同。甲公司称其在电话中将该批次的混凝土具有质量问题这一事实告知乙公司的工作人员，但因后面提供混凝土没有出现类似问题，就继续接受乙公司供应的货物。2019年11月12日至2019年12月31日期间，乙公司向甲公司供货共计606450元，甲公司于2020年1月21日支付30万元，剩余货款306450元未支付。2020年4月21日乙公司向甲公司供应C25混凝土15方金额8550元、2020年5月2日供应C20混凝土6.5方金额3640元，供货金额共计12190元，甲公司亦未支付该货款。故甲公司共计尚欠佳兴混凝土货款318640元。一审庭审中，双方一致确认，乙公司尚欠12190元发票未开具。

一审法院认为，乙公司和甲公司签订的混凝土买卖合同合法有效，乙公司应履行提供质量合格的混凝土和开具增值税发票的义务，甲公司应履行付款的主合同义务以及在交货检验中的通知义务。本案中，***在长期的混凝土买卖关系，截止至起诉之日，甲公司尚欠乙公司货款318640元，应及时支付货款。甲公司以先前提供的某一部分混凝土不符合质量为由拒绝支付后续混凝土的货款并提起反诉要求乙公司支付其损失，原审法院不予支持。本案的争议焦点在于：一、甲公司的额外损失是否可归责于乙公司？二、甲公司是否构成违约？关于争议焦点一：一、现有证据不能证明是乙公司提供的预拌混凝土质量不合格造成了甲公司损失。乙公司提供的混凝土属于半成品，该商品出厂时以及交付货物时的物理形态不是该商品最终物理形态，该特性决定了在混凝土交付，所有权转移之后，买方具有一定的质量义务。乙公司提供了45#、47#楼混凝土开盘鉴定，预拌混凝土出厂合格证以及混凝土试件抗压强度检测报告均表明其提供的预拌混凝土不存在质量问题。甲公司提供的鉴定报告，系单方私下委托，不具有司法鉴定的法律效力；且预拌混凝土到结构性混凝土的过程中，还需要经过甲公司的浇筑、养护等工作，甲公司的检验人员在交付混凝土时未提出质量异议，不能排除存在甲公司在后续施工过程中失误，导致最终结构混凝土出现不合格现象可能，因此不能认定乙公司提供的预拌混凝土与甲公司的损失具有因果关系。二、甲公司未按照合同履行通知义务。混凝土买卖合同中明确约定如在开盘鉴定或施工过程中发现有质量异常的，甲公司应即时通知乙公司，双方经过协商以书面形式确定责任承担。本案中，甲公司在发生质量问题后，并未与对方协商以书面形式确定责任，而是自行委托鉴定、实施加固工程，且后续仍向乙公司多次购买混凝土，直到混凝土需要支付后续货款时，甲公司才提出相关质量赔偿问题，不符合常理。甲公司未履行及时通知义务以及协商义务，视为认可乙公司提供的混凝土质量符合约定。关于争议焦点二：甲公司以乙公司未开发票为由拒绝支付全部货款的理由不能成立，甲公司构成违约。在买卖合同中，支付货款是买方的主合同义务，提供发票是卖方的从合同义务，付款义务直接影响到当事人合同目的的实现，案涉发票开具义务不具有与付款义务相匹配的对待给付义务。根据庭审查明，甲公司尚欠佳兴混凝土货款318640元，乙公司仅余12190元发票尚未开具，乙公司开票金额已远超甲公司已付货款金额，甲公司未及时支付剩余货款，构成违约，应承担相应的违约责任。乙公司也应继续履行开具剩余增值税专用发票的义务。乙公司主张自结算之日及送货之日（未结算部分）按日万分之二的标准计算违约金至实际付清之日止，暂算至2023年6月25日为84139.16元，符合合同约定，予以支持。综上，乙公司诉讼请求，于法有据，予以支持。甲公司的反诉请求，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条、第五百八十五条、第六百二十一条、《最高人民法院关于适用的解释》（2022年3月22日修正）第九十条规定，判决：一、甲公司应于判决生效之日起十日内支付乙公司货款318640元及违约金84139.16元（已算至2023年6月25日，此后仍按日万分之二的标准计算至实际付清之日止）。二、驳回甲公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3671元，由甲公司承担，限于判决生效后十日内缴纳【缴款账户 户名：东阳市人民法院；开户行：中国农业银行股份有限公司东阳市支行；账号：×××】；反诉案件受理费11458元，由甲公司承担。

二审中，双方当事人均未提供证据。

本院对原审判决认定的事实予以确认。

本院认为：一、关于甲公司主张乙公司提供的预拌混凝土存在质量问题并要求乙公司赔偿损失的问题。本案中，乙公司已提交混凝土开盘鉴定、预拌混凝土出厂合格证及混凝土试件抗压强度检测报告等证据用于证明其向甲公司提供的混凝土出厂检验及交货检验质量合格。甲公司并未提供证据证明其在收货后至本案诉讼前曾就案涉混凝土的质量问题向乙公司提出过异议，现甲公司在乙公司起诉向其主张货款后才对质量问题提出异议，不符合常理。虽然甲公司在本案一审中提供了鉴定报告，但该鉴定系甲公司单方委托，在无其他证据佐证的情况下，仅凭该鉴定报告并不足以证明乙公司提供的混凝土存在质量问题。而且，乙公司提供的预拌混凝土运送至甲公司的施工现场后，由甲公司自行负责施工浇筑，混凝土的施工工艺、后期养护等均会对浇筑后的混凝土结构质量产生重要影响，故在无其他证据予以证明的情况下，甲公司对预拌混凝土进行浇筑之后混凝土结构出现的质量问题无法认定即是乙公司供应的预拌混凝土存在质量问题所导致。综上分析，甲公司主张乙公司提供的预拌混凝土存在质量问题并以此要求乙公司赔偿损失，证据不足，其应承担举证不能的不利后果，对甲公司的该主张本院不予支持。二、关于甲公司以乙公司未开具部分发票为由主张案涉货款的付款条件不成就的问题。案涉混凝土买卖合同中，支付货款是甲公司的主要义务，提供发票仅是乙公司的从合同义务。根据查明的事实，甲公司尚欠乙公司混凝土货款318640元，乙公司未开具的发票金额仅为12190元，该小部分发票未开具并不会导致甲公司的合同目的无法实现。故甲公司以乙公司未履行发票开具义务为由拒付本案货款，依据不足，本院不予采信。当然，乙公司仍应继续履行开具增值税发票的义务。综上，甲公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18800元，由上诉人甲公司负担。

本判决为终审判决。

审　　判　　员　　　金　莹

二〇二四年二月二十九日

代　书　记　员　　　***