某某、深圳摩方新材科技有限公司劳动争议民事二审民事判决书

广东省深圳市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）粤03民终8533号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1979年3月1日出生，住址深圳市龙岗区。

委托诉讼代理人：王文波，广东商达律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：深圳摩方新材科技有限公司，住所地深圳市龙华区观湖街道松元厦社区虎地排117号锦绣大地7号楼B503,统一社会信用代码91440300MA5DHY8N2Q。

法定代表人：贺晓宁。

委托诉讼代理人：王艳平，广东国晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：徐汇敏，广东国晖律师事务所实习律师。

上诉人**与被上诉人深圳摩方新材科技有限公司(以下简称“摩方公司”)劳动争议一案，不服广东省深圳市龙华区人民法院（2020）粵0309民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月25日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

上诉人**上诉请求：1.撤销深圳市龙华区人民法院（2020）粵0309民初1926号民事判决；2.判决摩方公司向**支付2018年4月6日至2019年8月31日期间竞业限制补偿金134400元；3.本案一审、二审诉讼费用由摩方公司承担。

被上诉人摩方公司未作答辩。

**向一审法院起诉请求：1.摩方公司向**支付竞业限制补偿金134400元；2.摩方公司向**支付律师费5000元。

一审法院判决：驳回**的全部诉讼请求。本案受理费5元,由**承担。

二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。一审查明的事实清楚，本院依法予以确认。

二审另查明，摩方公司在2019年7月9日变更前的经营范围为金属材料的销售；国内贸易（不含专营、专卖、专控商品）；货物及技术进出口；纳米星星金属材料、非金属材料及其他新材料的技术开发、技术咨询。摩方公司在2019年7月9日变更后前的经营范围为金属材料的销售；国内贸易（不含专营、专卖、专控商品）；经营进出口业务；纳米新型金属材料、非金属材料及其他新材料的技术开发、技术咨询及上门安装维修。

深圳市星汉激光科技有限公司（以下简称“星汉激光公司”）的一般经营项目是：激光技术开发；电子产品、光电产品、激光器件、激光元件、激光设备、机械设备、五金及塑胶产品、技术及辅助设备的销售、经营电子商务；国内贸易，货物及技术进出口。许可经营项目是：电子产品、光电产品、激光器件、激光元件、激光设备、机械设备、五金及塑胶产品及辅助设备的生产。

深圳市欧深特信息技术有限公司（以下简称“欧深特信息公司”）的经营范围是：电子产品、通讯设备及材料的技术开发及销售；网络软硬件产品的开发、销售及上门安装；光模块、光纤跳线的生产及销售；经营进出口业务。许可经营项目是：电子产品、通讯设备及材料、网络软硬件产品的生产。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定，结合双方在二审阶段的诉辩主张，本案二审争议焦点系：案涉《保密协议》第10.4条是否有效；**是否违反竞业限制义务；摩方公司是否应向**支付竞业限制补偿金及其金额如何认定。本案系民法典施行之前的法律事实引起的纠纷。按照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，本案应适用当时的法律、司法解释的规定。对上述争议焦点，本院逐一分析评判如下：

一、关于案涉《保密协议》第10.4条是否有效的问题

原审认定案涉《保密协议》第10.4条有效，符合《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条规定，本院予以确认。摩方公司主张案涉《保密协议》第10.4条无效，依据不足，且违反了诚实信用原则，本院不予采纳。

二、关于**是否违反竞业限制义务的问题

2018年4月6日，双方协商解除劳动合同。2018年5月至7月、2018年10月至2019年4月，没有公司为**缴纳社保的记录。2018年8月、2019年5月至9月，**分别在星汉激光公司、欧深特信息公司工作。从工商登记的经营范围上看，**于2018年8月工作的星汉激光公司与2019年7月9日经营范围变更前的摩方公司不构成同业竞争关系；**于2019年5月至9月工作的欧深特公司与2019年7月9日经营范围变更后的摩方公司亦不构成同业竞争关系。**提交的证据已初步证明其未违反竞业限制义务。摩方公司主张违反竞业限制义务，应承担举证证明责任。摩方公司未充分举证证明，**工作时的星汉激光公司、欧深特信息公司与摩方公司实际存在同业竞争关系、**亦从事了竞业行为，应承担举证不能的法律后果。因此，本院依法认定，**未违反竞业限制义务。原审将是否违反竞业限制义务待证事实的举证证明责任分配给**不当，导致事实认定不清楚，本院予以纠正。

三、关于摩方公司是否应向**支付竞业限制补偿金及其金额如何认定的问题

劳动者的工资系劳动者在履行劳动合同义务期间的应得报酬，是劳动者参加劳动的分配所得。竞业限制补偿是对劳动者在劳动合同终止或者解除以后禁止或限制从业期间的补偿，系劳动者离职后方产生的补偿费用，其属于补偿金性质。竞业限制补偿与劳动报酬二者性质完全不同，支付依据也不同，工作期间发放的工资不能包含离职后才产生的费用，如解除劳动合同的经济补偿金不能约定包括在工资中一样，竞业限制补偿金也不能包含在工资中。用人单位违反竞业限制补偿支付的前提条件，约定每月支付给劳动者的工资中已经包含竞业禁止补偿金，该操作方式是将劳动者劳动所得的工资收入的一部分划为竞业禁止补偿金，其目的显然是为了规避劳动合同解除或者终止后支付竞业禁止补偿金的义务。从保护劳动者合法权益的角度出发，应当认定竞业禁止协议中关于工资已包含竞业禁止补偿金的约定没有法律效力。保密费也与竞业限制补偿金是不同性质的款项。因此，摩方公司以案涉《保密协议》第八条、第十四条关于“已付工资报酬已包括保密费、已考虑了离职后需要承担的保密义务、无须重复另行支付”约定为由，主张即使**遵守了竞业限制义务也不须再支付竞业限制补偿金，不能成立，本院不予采纳。

根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定，竞业限制补偿金与解除劳动合同补偿金的性质不同，且发生在劳动合同终止或者解除后。因此，摩方公司以解除劳动合同协议书约定的各种补偿金48000元已包括了竞业限制补偿金为由，主张即使**遵守了竞业限制义务也不须再支付竞业限制补偿金，亦不能成立，本院亦不予采纳。

《深圳经济特区企业技术秘密保护条例》第二十五条规定：“竞业限制补偿费应当在员工离开企业后按月支付。用人单位未按月支付的，劳动者自用人单位违反约定之日起三十日内，可以要求用人单位一次性支付尚未支付的经济补偿，并继续履行协议；劳动者未在三十日内要求一次性支付的，可以通知用人单位解除竞业限制协议。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，**于2019年9月10日提请仲裁，根据上述法律规定，2018年4月7日至2018年9月10日期间的竞业限制补偿费，已经超过仲裁时效，依法不予保护。摩方公司关于仲裁时效的抗辩，部分成立。2018年9月11日至2020年4月5日期间的竞业限制补偿费，尚在法律保护期间内。

《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条规定：“当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后给予劳动者经济补偿，劳动者履行了竞业限制义务，要求用人单位按照劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付经济补偿的，人民法院应予支持”。如上所述，**已经履行了竞业限制义务，摩方公司应依照前述法律规定向**支付竞业限制补偿费。劳动合同解除前十二个月平均工资为16000元，按照上述法律规定的计算方法，2018年9月11日至2020年4月5日期间的竞业限制补偿费为90240元（16000元×30%×18.8）。**主张超过该部分的竞业限制补偿费，依据不足，本院不予支持。

综上所述，**的上诉请求部分成立。本院根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、撤销深圳市龙华区人民法院（2020）粤0309民初1926号民事判决；

二、深圳摩方新材科技有限公司应于本判决生效之日起后十日内向**支付竞业限制补偿费90240元；

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由摩方公司负担，摩方公司应于本判决生效之日起十日内向**迳付15元。

本判决为终审判决。

审判员　郭　成

二〇二一年六月二十三日

书记员　何嘉怡