惠水百姓医院、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔27民终1530号

上诉人（原审被告）：惠水百姓医院，住所地惠水县涟江街道圆台东路，统一社会信用代码91522731789792219D。

负责人：王刚，该医院执行事务合伙人。

被上诉人（原审原告）：伍义强，男，1969年11月3日生，汉族，农民，住四川省合江县，

委托诉讼代理人：胡琴，贵州至沓律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州金灵建工实业有限公司，住所地贵阳市观山湖区贵阳世纪城**团购物中心<一>******，统一社会信用代码91520000709675515B。

法定代表人：蔡宇，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：岳鹏，男，1978年10月14日生，汉族，住贵阳市云岩区，

上诉人惠水百姓医院（以下简称百姓医院）因与被上诉人伍义强、贵州金灵建工实业有限公司（以下简称金灵公司）、岳鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服惠水县人民法院（2019）黔2731民初243号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

百姓医院上诉请求：1、撤销一审判决；2、驳回伍义强对上诉人的诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费由伍义强和金灵公司承担。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与金灵公司为共同发包人错误。上诉人与金灵公司是委托融资和接受融资委托关系，如融资成功，委托人以前期费用及形成的财产占27%的股份，融资方占73%股份，但接受融资委托的金灵公司并未完成融资义务，占百姓医院的股份为零，因此，不存在双方共同投资、共同经营、共同获取利益的关系，不是共同发包人。金灵公司收取伍义强的保证金是直接汇入其账户，上诉人不知情，伍义强与金灵公司签订《建筑工程施工分包合同》，上诉人亦不知晓，且在2017年1月18日，上诉人也未给金灵公司发进场通知，更不可能发包给伍义强，不存在共同发包，不应承担支付工程款及利息的责任。2、一审法院对款项的认定分类不当。伍义强结算金额为218000，实际由三部分组成，保证金、工程劳务费用，金灵公司办公室装修费，其中保证金80000元，工程款138000元。2017年4月26日前偿还100000元，还欠118000元，该118000元无法分类。上诉人对保证金、金灵公司办公室装修费用不应承担支付义务。一审判决无证据就认定偿还的80000元为保证金，20000元为支付工程款是错误的，且一审法院代伍义强对其起诉的欠款进行分割，侵害了上诉人的权益，此外，一审法院对利息的判决也不合理。

伍义强、金灵公司、岳鹏二审未答辩。

伍义强向一审法院起诉请求：1、判令三被告立即向原告连带支付所欠原告的工程款、保证金118000元，并以118000元为基数，支付从2017年4月27日起按年6%计算资金占用费至工程款、保证金付清为止（其中2017年4月27日至2018年12月26日的资金占用费为11800元）；2、本案诉讼费由三被告承担。

一审法院认定事实：被告百姓医院取得位于惠水县城北新区××水百姓医院建设项目后，于2016年12月26日与被告金灵公司签订《惠水百姓医院合作协议》，合同约定：1、原告以取得的建设用地和百姓医院现固有的资产、知识产权及已缴纳的土地出让金出资，占新建成的百姓医院27%的股份，被告金灵公司以全额出资或引资1.85亿元（该1.85亿元含：1、项目工程建设投资1.6亿元;2、医院建成后提供流动资金500万元;3、提供价值2000万元的医疗设备器材）的方式投资占新建成医院73%的股份；2、建设工期从2017年1月1日至2018年12月31日止；3、如被告金灵公司负责的建设资金不到位造成停工超过60日，被告金灵公司自动退场并无条件解除合同，所做工程量按2004年五部定额的60%认价。

《惠水百姓医院合作协议》签订后，被告金灵公司将惠水百姓医院医药综合服务体建设项目的部分工程分包给原告，原告与被告金灵公司签订《建设工程施工劳务分包合同》。合同约定：工程范围：钢筋工程、混凝土工程、砌体工程、脚手架工程、模板工程；劳务分包人（即原告）应在进场之前支付二十万元保证金；当劳务分包人完成其承包工程的一半时，工程承包人（即被告金灵公司）应退还10万的保证金，剩余保证金在劳务分包人完成其承包的所有工程后全部退还；如不按时退还，工程承包人应支付1000元／天的违约金；合同未约定修建工程起止时间、工期。被告金灵公司在合同中加盖公章，被告岳鹏加盖私章，项目负责人梁涛签字。同日，原告将保证金80000元交给被告金灵公司。随后原告组织人员进场施工。同年4月，因被告金灵公司未按约定完成工程资金的引资或出资，导致工程于2017年4月因资金链条断裂而停工。2017年1月18日

同月20日，原告与被告金灵公司进行核算，双方确认就原告在惠水县城北新区××水百姓医院工地施工的工作，被告金灵公司应支付的价款为218000元（含8万元的保证金及原告为被告金灵公司在施工现场设立的办公室进行装修的费用）。被告金灵公司出具《承诺书》，承诺2017年4月26日付清上述款项。《承诺书》中加盖被告金灵公司惠水百姓医院工程项目部项目专用章，被告岳鹏签字，百姓医院的法定代表人王刚作为证明人签字，原告收到被告金灵公司支付的100000元。2017年4月26日

一审另查明：1、2015年8月26日，被告金灵公司的《建筑业资质证书》中企业变更栏记载：被告金灵公司法定代表人由蓝青变更为蔡宇，企业负责人由蓝青变更为岳鹏。2、2017年10月16日，该院以（2017）黔2731民初1087号民事判决书判令解除原告惠水百姓医院与被告贵州金灵建工实业有限公司于2016年12月26日签订的《惠水百姓医院合作协议》，同时限被告贵州金灵建工实业有限公司于判决生效后十日内退出惠水百姓医院位于惠水县城北新区××百姓医院建设项目施工现场，该判决已生效。3、被告百姓医院与被告金灵公司就惠水县城北新区××水百姓医院建设项目已实际施工的工程未进行结算，也未支付工程款。4、涉案工程现已由被告百姓医院投入使用。

一审法院认为，一、关于被告金灵公司与原告签订的《建设工程施工劳务分包合同》的效力问题根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案中原告伍义强系自然人，不具有建筑施工企业资质，故原告与被告金灵公司签订的《建设工程施工劳务分包合同》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。

二、关于金灵公司是否应退还保证金并支付利息的问题。《建设工程施工劳务分包合同》无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，被告金灵公司依法应当将原告交纳的八万元保证金返还给原告。被告岳鹏辩称被告金灵公司于2017年4月26日已退回原告80000元的保证金并支付20000元的工程款，该意见与原告提交的备注有“还款及工程款”字样的银行回单相互印证，因被告金灵公司除收取原告八万元的保证金外双方并无其他的资金往来，不存在需要归还的其余款项，故对被告岳鹏辩称的意见该院予以采信。被告金灵公司已按《承诺书》约定的时间退还全部保证金，故原告要求被告百姓医院、金灵公司、岳鹏连带退还保证金并支付利息的诉请，无事实和法律依据，不予支持。

三、关于被告金灵公司、百姓医院对欠付的工程款是否承担责任的问题

被告百姓医院与被告金灵公司签订的《惠水百姓医院合作协议》已约定，被告百姓医院以土地等投资占新建成的百姓医院27%的股份，被告金灵公司以出资修建土建工程、提供资金等投资占新建成医院73%的股份，即被告百姓医院与被告金灵公司在惠水县城北新区××水百姓医院的建设项目中共同投资、共同经营、共同获取利益。案涉项目的相关权益在百姓医院名下，该医院对案涉项目客观上享有法律上的利益，由其承担相应的责任符合民商事法律中权利义务对等原则。因此，一审法院认定百姓医院和金灵公司系案涉工程的共同发包人，应共同承担向原告支付工程款的合同义务。

被告百姓医院提出根据《惠水百姓医院合作协议》中“如被告金灵公司负责的建设资金不到位造成停工超过60日，被告金灵公司自动退场并无条件解除合同，所做工程量按2004年五部定额的60%认价”的约定，百姓医院只应支付70800元（118000元×60%）工程款。虽然《惠水百姓医院合作协议》约定本案由金灵公司负责工程投资资金，但因该工程建设系百姓医院与金灵公司的合作项目，该条款应解释为二者之间的内部约定，该付款责任主体的约定只能约束项目的合作双方即百姓医院与金灵公司，不能以此对抗合作双方之外的第三人即原告。故对被告百姓医院的上述意见不予采信。

四、关于工程款的数额及资金占用费的问题。原告作为实际施工人对涉案工程进行了施工，工程未竣工验收，被告百姓医院已投入使用，一审庭审中被告百姓医院也未提出已完工程质量不合格的抗辩，故该院推定工程质量合格。2017年4月原告与被告金灵公司就工程量结算后确认工程价款及保证金共计218000元。扣除同月26日被告金灵公司已退回的80000元保证金及已支付的20000元工程款，尚欠118000元。现原告主张被告金灵公司应支付剩余118000元工程款的诉讼请求，于法有据，予以支持。

依据被告百姓医院与金灵公司签订的《惠水百姓医院合作协议》，被告金灵公司负责保质保量按工期将涉案工程完成建设。作为案涉工程业主方和发包方之一的金灵公司与原告核算后出具《承诺书》就工程价款、支付时间进行明确，虽然《建设工程施工劳务分包合同》无效，但作为百姓医院合伙人的金灵公司向原告出具《承诺书》对工程价款及付款时间所作的承诺，对作为合伙人的百姓医院具有约定力。故对被告百姓医院辩称就案涉工程价款该医院未与原告进行核算的意见不予采信。

被告金灵公司在施工现场设立的办公室是为修建案涉工程所建，属必要的附属设施，故对被告百姓医院提出原告对金灵公司在施工现场的办公室进行装修的费用不应计入工程款的意见，不予采信。

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”的规定，综合最近几年中国人民银行同期同类贷款利率来看，上下浮动比例均在6%左右，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，为维护司法裁判尺度的统一性，对原告主张按年利率6%计算，以欠付工程款为基数，支付从2017年4月27日起至上述工程款清偿完毕止的资金占用费，也即占用该资金期间的利息，予以支持。但从2017年4月27日至2018年12月26日的利息应为11794元，原告诉请11800元系计算有误，超出部分，不予支持。

被告岳鹏在2015年8月26日后担任金灵公司的企业负责人，以金灵公司的名义与原告签订《建设工程施工劳务分包合同》、与原告就原告已施工的工程量核算后出具的《承诺书》等行为均发生在岳鹏担任金灵公司企业负责人期间。即便确有岳鹏私刻印章并予使用的事实，岳鹏的上述行为对金灵公司而言亦可被认定为企业负责人的职务行为，由此产生的责任仍应由金灵公司承担。故对被告金灵公司提出被告岳鹏与原告签订《建设工程施工劳务分包合同》、《承诺书》的法律后果应由被告岳鹏个人承担的意见，不予采信。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条、第二百七十九条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告贵州金灵建工实业有限公司和被告惠水百姓医院于判决生效之日起二十日内共同向原告伍义强支付工程款人民币十一万八千元及截止2018年12月26日止的资金占用费一万一千七百九十四元，2018年12月27日后的资金占用费以尚欠的工程款为基数，按年利率6%支付至上述工程款支付完毕止；二、驳回原告伍义强的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2896元，由被告贵州金灵建工实业有限公司、惠水百姓医院承担。

二审中，当事人未能提供足以推翻一审认定事实的新证据，对一审法院查明的事实，本院予以确认。

本院认为，上诉人百姓医院与被上诉人金灵公司签订的《惠水百姓医院（改扩建）项目合作协议》约定双方共同建设惠水百姓医院项目，同时对各自的投资形式以及建成后的项目占股比例进行约定，符合合伙关系的法律特征，双方在惠水百姓医院项目建设中成立合伙关系。上诉人百姓医院主张双方系融资与投资关系与本案查明的事实不符，本院不予采纳，故对被上诉人伍义强诉请的惠水百姓医院项目建设相关的工程款以及保证金，百姓医院与金灵公司作为该工程项目建设的合伙人，应承担连带付款责任。上诉人百姓医院关于其不应承担本案连带责任的主张不能成立，本院不予采纳。至于百姓医院与金灵公司关于项目建设产生的债权债务承担的约定，属于内部约定，对外不具有约束力，双方可另行解决。此外，被上诉人金灵公司在本案项目上的办公室装修属于项目建设中的附属必备设施，亦属于案涉工程的债务，上诉人百姓医院以办公室装修费不属于工程款而不应由其承担的理由不充分，对其该上诉主张，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条关于欠付工程款利息的规定，一审法院确认本案欠付工程款的的资金占用费按照年利率6%计算，符合上述司法解释规定，上诉人百姓医院主张利息计算不合理的理由不成立，本院亦不予支持。

综上所述，百姓医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2896元，由上诉人惠水百姓医院负担。

本判决为终审判决。

审判长　　李家荣

审判员　　王天才

审判员　　王　锦

二〇一九年九月十一日

法官助理陆良艳

书记员龙彪