惠水百姓医院、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）黔27民终1347号

上诉人（原审被告）：惠水百姓医院，住所地惠水县涟江街道圆台东路，统一社会信用代码91522731789792219D。

负责人：屈敏，该企业执行事务合伙人。

委托诉讼代理人：梁明祥、常梅，贵州中创联律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1972年9月11日生，汉族，住重庆市江津区。

被上诉人（原审原告）：常荣，男，1974年12月15日生，汉族，住四川省合江县。

被上诉人（原审原告）：刁建华，男，1971年10月11日生，汉族，住重庆市江津区。

***、常荣、刁建华共同委托诉讼代理人：刘云，贵州黔鹰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：贵州金灵建工实业有限公司，住所地贵阳市观山湖区贵阳世纪城D组团购物中心1单元13层5号，统一社会信用代码91520000709675515B。

法定代表人：蔡宇，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：岳鹏，男，1978年10月14日生，汉族，住贵阳市云岩区。

上诉人惠水百姓医院因与被上诉人***、常荣、刁建华、贵州金灵建工实业有限公司（以下简称金灵公司）、岳鹏建设工程施工合同纠纷一案，不服惠水县人民法院（2019）黔2731民初1968号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年5月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人惠水百姓医院上诉请求：1、撤销原判；2、改判驳回被上诉人***、刁建华、常荣对上诉人的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费由五被上诉人承担。事实及理由：1、***转给上诉人的50万元并非施工建设保证金，而是代金灵公司垫付的建设资金，《惠水百姓医院（改扩建）项目合作协议》约定金灵公司应全额出资或引资建设该项目，***为了帮助金灵公司履行出资义务才转给上诉人50万元建设资金，2017年1月9日***向上诉人出具了《情况说明》，载明：“***为金灵公司人员，该50万元为***代金灵公司汇款，由金灵公司与惠水百姓医院对接处理”；2、***转给金灵公司的60万元保证金为***与金灵公司之间的内部合同关系，与上诉人无关，根据《惠水百姓医院（改扩建）项目合作协议》，虽然项目属于双方合同，但双方在合同中明确约定了项目的施工建设由金灵公司出资，因此***与金灵公司签订的《贵州金灵建工实业有限公司项目施工内部管理承包协议》属于金灵公司自己履行合作协议义务的行为，是金灵公司以内部承包的方式发包给***，不是上诉人与金灵公司的共同发包行为，且《内部协议》的签订时间为2016年9月22日，早于《合作协议》签订的时间，因此，作为外部第三人方的上诉人对该内部协议根本不可能知情，***以金灵公司员工的身份直接转款给金灵公司，上诉人并无审查、监管的义务，更不应为此承担责任；3、***、刁建华、常荣主张的564840元损失无事实依据，与上诉人无关，因金灵公司的原因，***从未实际入场施工，何来退场费用、损失？***与金灵公司制作《惠水百姓医院工程项目退场费用清算单》时没有任何一方告知过上诉人，实质是***缴纳给金灵公司资金的资金占用费损失结算而已，是他们自己谈判、妥协的结果，上诉人对此毫不知情，也未进行确认，不应为金灵公司的行为承担责任，且因金灵公司不能履行出资义务，合作协议已被生效判决所解除，也导致内部协议客观不能履行，这一切责任应由金灵公司承担，与上诉人无关；4、在程序上，金灵公司已当庭认可合作协议、内部协议上加盖的金灵公司印章系岳鹏伪造，以骗取***等人的保证金，岳鹏涉嫌刑事犯罪，且该刑事犯罪案件确认的事实对本案确有重大影响，应将犯罪线索移送公安机关，并中止对本案的审理。

被上诉人***、常荣、刁建华、贵州金灵建工实业有限公司二审未作答辩。

原审原告***、刁建华、常荣向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令金灵公司立即返还原告支付的工程保证金110万元及被告违约导致原告的损失564840元，以上共计1664840元；2、请求人民法院依法判令金灵公司第一项的损失（损失按照1664840元为基数，按照年利率6%自起诉之日计算至诉讼请求第一项清偿之日止）；3、判令被告惠水百姓医院对诉讼请求第一项、第二项承担连带责任；4、本案诉讼费用由二被告承担。

一审法院认定事实：三原告于2016年9月21日签订《工程施工项目合伙承包协议书》，约定三方合伙承包惠水县百姓医院工程项目的施工任务，该协议对三方的合伙宗旨、经营范围、权利和义务、退伙等进行了约定。2016年9月22日，原告***作为三原告的代表与被告金灵公司签订《贵州金灵建工实业有限公司项目施工内部管理承包协议》，该协议约定的主要内容为：1、被告金灵公司将2016年惠水县医药综合服务体建设项目的施工任务下达给该项目的经理部，项目负责人为原告***；2、承包范畴：项目经理部全部执行公司与项目建设单位签订的施工合同、补充协议等全部施工内容；3、包工包料：独立核算，自负盈亏，自担风险。项目部按工程结算总金额的8%上缴公司综合管理服务费，劳保统筹由公司配合项目部自交自退；4、押金：项目经理部向公司缴纳保证金和管理押金260万元。本协议签订后1日内缴纳50万到建设方被告百姓医院作为施工合同的履约保证金，剩余的施工合同履约保证金150万元根据施工情况和建设单位的要求缴纳，剩余60万元交到公司作为管理押金。保证金按照施工进度的产值比例退还，交到公司的60万元管理押金在工程主体完工时退还。上述协议签订后，原告***于2016年9月22日向被告百姓医院账户转账50万元，同日向被告金灵公司账户转账10万元，2016年10月24日向被告金灵公司账户转账50万元。原告并于协议签订后安排人员进行施工准备工作，但一直未进场施工，后接到被告百姓医院责令退场的通知。2017年6月2日，被告金灵公司与原告对原告的退场费用进行了统计，并制作了“惠水百姓医院工程项目退场费用清算单”，经结算，原告的损失加上支付的110万元保证金，共计为1664840元。原告***在该清算单上签字，被告金灵公司的项目负责人梁涛在该清算单上签字并加盖了贵州金灵建工实业有限公司惠水百姓医院工程项目部项目专用章。2016年12月26日，被告百姓医院与被告金灵公司签订《惠水百姓医院合作协议》，约定双方共同合作建设位于惠水县城北新区医药综合体及仓储物流项目中的惠水百姓医院项目，项目建设主要由被告金灵公司负责管理实施，无条件接受被告百姓医院的监督，该协议并对双方的投资形式与股份架构、权利与义务、建设周期、违约责任等进行了约定。被告金灵公司在该协议中加盖公章，法定代表人蔡宇加盖私章，被告岳鹏作为授权代理人在协议上签字。一审另查明：1、2015年8月26日，被告金灵公司的《建筑业资质证书》中企业变更栏记载：被告金灵公司法定代表人由蓝青变更为蔡宇，企业负责人由蓝青变更为岳鹏。2、2017年10月16日，一审法院以（2017）黔2731民初1087号民事判决书判令解除原告惠水百姓医院与被告金灵公司于2016年12月26日签订的《惠水百姓医院合作协议》，同时限被告金灵公司于判决生效后十日内退出惠水百姓医院位于惠水县城北新区的百姓医院建设项目施工现场，该判决已生效。

一审法院认为：一、本案责任的承担主体。被告百姓医院与被告金灵公司签订的《惠水百姓医院合作协议》已约定，被告百姓医院以土地等投资占新建成的百姓医院27%的股份，被告金灵公司以出资修建土建工程、提供资金等投资占新建成医院73%的股份，即被告百姓医院与被告金灵公司在惠水县城北新区惠水百姓医院的建设项目中共同投资、共同经营、共同获取利益。案涉项目的相关权益在百姓医院名下，该医院对案涉项目客观上享有法律上的利益，由其承担相应的责任符合民商事法律中权利义务对等原则。因此，百姓医院和金灵公司系案涉工程的共同发包人，应共同承担向原告支付工程款的合同义务。二、被告金灵公司与原告签订的《贵州金灵建工实业有限公司项目施工内部管理承包协议》的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款的规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，本案中原告系自然人，不具有建筑施工企业资质，故原告与被告金灵公司签订的《贵州金灵建工实业有限公司项目施工内部管理承包协议》违反法律、行政法规的强制性规定，应属无效。三、关于是否应退还保证金、损失并支付利息的问题《贵州金灵建工实业有限公司项目施工内部管理承包协议》无效后，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿”的规定，被告百姓医院与被告金灵公司依法应当将原告交纳的110万元保证金返还给原告。《贵州金灵建工实业有限公司项目施工内部管理承包协议》虽为无效协议，但原告为履行《贵州金灵建工实业有限公司项目施工内部管理承包协议》投入人财物，因被告百姓医院与被告金灵公司签订《惠水百姓医院合作协议》被生效法律文书解除，是《贵州金灵建工实业有限公司项目施工内部管理承包协议》不能履行的主要原因，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，被告金灵公司及被告百姓医院依法应当承担赔偿原告损失564840元的责任。对于原告主张的逾期支付利息，综合最近几年中国人民银行同期同类贷款利率来看，上下浮动比例均在6%左右，为维护司法裁判尺度的统一性，对原告主张按年利率6%计算，以欠付款为基数，支付从2019年8月2日起至上述款项清偿完毕止的资金占用费，符合法律规定，予以支持。四、对被告金灵公司及百姓医院的辩称。被告岳鹏在2015年8月26日后担任金灵公司的企业负责人，以金灵公司的名义与原告签订《贵州金灵建工实业有限公司项目施工内部管理承包协议》的行为发生在岳鹏担任金灵公司企业负责人期间。即便确有岳鹏私刻印章并予使用的事实，岳鹏的上述行为对金灵公司而言亦可被认定为企业负责人的职务行为，由此产生的责任仍应由金灵公司承担。故对被告金灵公司提出被告岳鹏与原告签订《贵州金灵建工实业有限公司项目施工内部管理承包协议》的法律后果应由被告岳鹏个人承担的意见，不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告贵州金灵建工实业有限公司、被告惠水百姓医院于本判决生效之日起三十日内一次性连带支付原告***、刁建华、常荣人民币1664840元及资金占用费（以尚欠的款项为基数，按年利率6%计算，从2019年8月2日起计算至上述款项清偿完毕止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19784元，由被告贵州金灵建工实业有限公司、惠水百姓医院承担。

二审中，上诉人提交了由贵州众志建设监理有限责任公司出具的《证明》一份，拟证明***等三人从未进入施工现场施工。本院认为，由于该份《证明》与***等人提交的《惠水百姓医院工程项目退场费用清算单》中其自认一直都没有进场正式施工的内容一致，双方对此无争议，本院予以确认。

经二审审理，查明的事实与一审查明的事实一致。

本院认为，对于程序问题，从金灵公司一审提交的证据材料来看，岳鹏系金灵公司的企业负责人，***两次通过工商银行转给金灵公司建设银行的账户共计60万元保证金，收款人姓名均注明“贵州金灵建工实业有限公司”，基于岳鹏的身份情况以及金灵公司收款的事实，***等三人有理由相信岳鹏的行为系职务行为，由此产生的民事责任应由金灵公司承担。至于金灵公司提出岳鹏伪造公司公章的问题，可依法另行追究岳鹏的法律责任，但此问题在本案中并不能免除金灵公司的责任，也不符合中止本案诉讼的法定情形。

对于***转给上诉人和金灵公司的110万元款项的定性和返还的问题。从查明的事实来看，***分两次转款共计60万元给金灵公司和一次转款50万元给上诉人，是基于2016年9月22日***与金灵公司签订的《贵州金灵建工实业有限公司项目施工内部管理承包协议》第7.1条“本协议签订后1日内缴纳50万到建设方惠水县百姓医院作为施工合同的履约保证金；剩余的施工合同履约保证金150万元根据施工情况和建设单位的要求缴纳”的约定，因案涉工程合作协议非因***等人的原因被人民法院的生效判决予以解除，工程尚未正式施工，故金灵公司收取的60万元保证金应予返还；***在与金灵公司签订内部承包协议的同日，便根据内部承包协议的约定向上诉人转款50万元，虽然当时上诉人与金灵公司尚未签订合作协议，上诉人在一审庭审中主张该款是***代金灵公司归还的欠款，但上诉人并未提交证据证明该主张，《情况说明》也仅载明***自认其系“金灵公司人员，此款由公司与百姓医院对接处理”，上述内容并不能证明金灵公司与上诉人之间存在其他债权债务关系，也不能证明***是代金灵公司支付给上诉人的其他款项，故从三方就整个工程项目的往来和签订的合同来看，***转给上诉人的50万元应当认定为履约保证金，同理上诉人应当予以返还。

对于***等人主张的564840元损失是否支持的问题。因金灵公司将案涉工程以内部管理承包的形式承包给不具体建筑施工企业资质的自然人，该《贵州金灵建工实业有限公司项目施工内部管理承包协议》为无效协议，双方对于合同无效均有过错，且在《惠水百姓医院工程项目退场费用清算单》上签字的“项目负责人梁涛”身份在本案中不确定，对方对清算单上加盖的“贵州金灵建工实业有限公司惠水百姓医院工程项目部项目专用章”的真实性也有异议，但考虑到***等人在签订后《贵州金灵建工实业有限公司项目施工内部管理承包协议》后便安排人员、准备材料等，这表明***等人为此工程有一定的投入，现此合同不能履行，则必然导致***等人一定的损失，综合全案案情，故本院酌情支持其30万元的损失。

对于上诉人与金灵公司是否承担连带责任的问题。因案涉工程登记在上诉人名下，上诉人与金灵公司分别提供资金和土地使用权、固定资产等作为共同投资，双方对股权架构进行了约定，合作建设上诉人位于惠水县城北新区医药综合体及仓储物流项目，双方在合作协议中约定的利益分配和责任承担不能对抗合同外第三人，就案涉工程双方对外应当共享利润、共担风险，故对于返还***等人缴纳履行保证金和支付损失的义务应当由上诉人与金灵公司连带承担。

综上所述，上诉人的上诉理由部分成立，对其上诉请求部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销惠水县人民法院（2019）黔2731民初1968号民事判决；

二、被上诉人贵州金灵建工实业有限公司、上诉人惠水百姓医院于本判决生效之日起三十日内一次性连带支付***、刁建华、常荣工程履约保证金和损失共计140万元以及资金占用费（以尚欠的款项为基数，按年利率6%计算，从2019年8月2日起计算至上述款项清偿完毕止）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费19784元，由被上诉人贵州金灵建工实业有限公司、上诉人惠水百姓医院共同承担17648元，被上诉人***、刁建华、常荣承担2136元；二审案件受理费19784元，由上诉人惠水百姓医院共同承担17648元，被上诉人***、刁建华、常荣承担2136元。

本判决为终审判决。

审判长　王　军

审判员　王　锦

审判员　李颖敏

二〇二〇年八月二十四日

法官助理吴奕

书记员肖淑君