某某、某某合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）黔26民终1492号

上诉人（原审原告）：***，男，1975年9月24日出生，汉族，贵州省镇远县人，初中文化，农民，镇远县青溪镇下河村兴隆组。

上诉人（原审原告）：***，男，1952年8月5日出生，侗族，贵州省丹寨县人，初中文化，住丹寨县。

二上诉人委托诉讼代理人：龙登海，贵州乾合律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：黔东南州兴源建筑工程有限责任公司，住所地：贵州省凯里市永丰东路12号。统一社会信用代码为91522600662999132Y。

法定代表人：兰宇军，系该公司经理。

委托诉讼代理人：包正钰，系该公司职工。

被上诉人（原审被告）：黔东南州欣黔投资开发有限责任公司，住所地：贵州省镇远县青溪镇五里牌。统一社会信用代码为91522625697517068L。

法定代表人：杨立新，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：龙见本，贵州互重律师事务所律师。

上诉人***、***因与被上诉人黔东南州兴源建筑工程有限责任公司（以下简称“兴源建筑公司”）、黔东南州欣黔投资开发有限责任公司（以下简称“欣黔投资公司”）合同纠纷一案，不服贵州省镇远县人民法院（2019）黔2625民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，因当事人没有提出新的事实和理由，经合议庭合议不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人***、***上诉请求：撤销贵州省镇远县人民法院(2019)黔2625民初29号民事判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实与理由：一审判决驳回二上诉人的诉讼请求错误。一、建设工程合同无效，实际施工人可以依法向违法转包人、分包人及发包人追索有关建设工程费用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第三条、第二十六条之规定，即使建设工程合同无效，上诉人亦可向二被上诉人追索工程款项。二、现有证据足以证明所有二期二标的清表工程均为二上诉人完成，根据各方真实意思及合同约定，被上诉人应当支付有关清表工程费用。一审判决认为现有证据不能证明工程款的计算方式为挖方工程款+挖方清表工程款+填方清表工程款=总工程款。根据关口场平垫付款清算总方量与总价款统计表，足以认定挖方工程款+清表工程款=总工程款，清表工程款+挖方区清表工程款=清表总工程款。在方量计算统计明细中清表工作量(挖方:31116.9+填方:96171.1)；在总款统计表中只有挖方，没有填方，所以证明填方清表工作量96171.1平方米确实漏算。二、一审判决事实认定错误。第一，根据贵州志鹏测绘有限公司制作的《黔东工业园区光伏产业园区方量计算统计表》，在“清表工作量”中区分了挖方和填方工作量，并载明场平二期二标段的填方区清表工作量为96171.1立方米。第二，根据由各方当事人签字确认的《关口场平:二期工程第二次垫付款清算表》注明的内容，其中明确清表皮还没有结算。第三，在《关口场平二期工程款垫付清算表》中注明的“本结算已将所有关口场平二期标工程量全部清算完毕,施工队不再申请其他任何方式的结算”,因剥夺了施工队的意思表示，损害施工队的利益。三、已生效的最高人民法院(2017)最高法民终933号民事判决书中未提及、认定本案争议的清表工程结算问题。四、被上诉人应当对上诉人的诉讼请求承担连带责任。二被上诉人在《关口场平二期工程第二次垫付款清算表》上均已签字确认，故应受该内容约束。综上所述，一审判决事实认定及法律适用错误，请二审法院予以纠正。

兴源建筑公司二审答辩称，请求维持原判，驳回被答辩人***、***二人的上诉请求。一、根据被答辩人提供贵州志鹏测绘有限公司2012年10月24日出具的镇远县黔东工业园区关口光伏产业园区方量统计表，欣黔投资公司于2013年9月30日向各个施工队出具关口场平二期一标、二标完成工程量和垫付工程款与总价款统计表。从关口场平垫付款清算总方量与总价统计表可以证实石德清、***两个施工队的清表工程价款已由欣黔投资公司支付完毕。其余的施工队没有发生表层清理工程。二、根据2012年12月3日各施工队关口场平二期一标、二标工程款垫付清算表的承诺：本结算已将所有关口场平二期一标、二标工程量全部清算完毕，施工队不再申请其它任何方式的清算，***、***、马大新施工负责人分别在工程款垫付清算表上认可签字。该垫付清算表并经多个单位负责人签字盖章确认，二被答辩人要求兴源公司支付清表工程款没有事实和法律依据。

欣黔投资公司二审答辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。一、本案根本不存在上诉人诉称的“漏算工程款”。答辩人与被答辩人兴源建筑公司签订的《镇远县黔东工业园区场平二期一标段工程项目投资建设与移交回购合同》、《镇远县黔东工业园区场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》已经协商解除，解除合同时已经对工程量和工程价款进行结算，并经双方签字确认。因为合同系中途协商解除，涉及到被答辩人兴源建筑公司下属的包括上诉人在内的众多施工队伍，答辩人和兴源建筑公司在对已经实际完工的总工程量和结算单价进行结算确认的基础之上，答辩人与兴源建筑公司及其施工队三方达成的清算表中明确约定：“结算单已将所有关口场平二期二标工程量全部清算完毕，施工队不再申请其他任何方式的结算”，各施工队的工程量和工程价款是答辩人、兴源建筑公司和包括二被答辩人在内的所有施工队伍共同确认的结果。无论是当初上诉人与黔东南州兴源建筑工程有限责任公司签订的施工合同，还是结算时三方签订的清算表，都没有约定将所谓的清表方量工程款单独计量计价。上诉人承包的工程实行的是包干综合单价24元/平方米，包括清表、开挖、爆破、运输、回填、整平、碾压、夯实。上诉人所谓漏算工程量没有事实和合同依据。二、答辩人与兴源建筑公司存在无效的建设工程合同关系，但与上诉人并不存在建设工程合同关系，由于兴源建筑公司无力支付上诉人的工程款，答辩人与兴源建筑公司解除建设工程合同关系时，约定在对上诉人债权三方共同确认的基础上由答辩人代位清偿，答辩人对兴源建筑公司所负的债务总额在双方所签订的挖方方量确认书、清表方量确认书中明确，答辩人的代位清偿责任不得超过答辩人对兴源建筑公司所负的债务。最高人民法院的生效判决已经确认答辩人与兴源建筑公司在解除合同之后对工程量和工程价款进行结算的法律效力，驳回了兴源建筑公司否定结算结果，主张重新结算的全部诉讼请求，在此前提下，二上诉人直接对答辩人主张存在漏算为由要求增加支付工程款的请求，实质上就是要求否定答辩人与兴源建筑公司之间的结算结果，其请求不但没有事实和合同依据，而且明显背离三方达成且已经履行完毕的清算协议，有违民法总则规定的“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺”的原则。三、答辩人作为发包方原则上只对承包方兴源建筑公司承担清算和支付工程款的义务，兴源建筑公司对答辩人享有的债权则包含了其下属包括上诉人在内的各个施工队的工程款，当时为了及时化解信访矛盾，维护社会稳定，才存在答辩人与兴源建筑公司、上诉人的三方清算确认，在三方明确确认的基础之上，才发生答辩人将工程款按清算协议直接支付给上诉人的事实。四、答辩人与上诉人没有任何合同关系，根本不存在剥夺施工队的意思表示的事实。答辩人已经按照结算结果代位履行了支付义务。在三方已经明确结算，施工队明确承诺不再申请其他任何形式的结算之后，上诉人又再次诉请结算所谓的漏算工程款毫无根据，请二审法院驳回上诉，维持原判。

***、***向一审法院起诉请求：被告支付原告在黔东工业园区关口场平二期二标填方区清表的工程款461621.28元（清表方量为96171.10立方米，每立方米单价4.80元）。

一审法院认定事实：2011年11月15日被告欣黔公司与被告兴源公司签订《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》，约定被告兴源公司负责镇远县黔东工业园关口场平二期二标段工程建设及相关费用的融资，工程竣工验收合格后，被告兴源公司按合同约定条件、程序与方式将项目移交给被告欣黔公司，被告欣黔公司按合同约定购回本项目，回购价款由工程费用、资金占用利息、投资回报率组成。

2012年2月15日被告兴源公司分别与***、杨科、马大新、石德清签订《场平施工承包合同》，将镇远县黔东工业园区关口场平二期（二地块六区域）场平工程施工分包给***的施工队，将镇远县黔东工业园区关口场平二期（二地块一区域）场平工程施工分包给杨科的施工队，将镇远县黔东工业园区关口场平二期（二地块二区域）场平工程施工分包给马大新（马大新、***、刘卫清三人合伙，本案中***诉讼请求基于该施工队的施工工程提出）的施工队，将镇远县黔东工业园区关口场平二期（二地块四区域）场平工程施工分包给石德清的施工队。施工的内容包括表层清理、土石方开挖、爆破、运输、充填、整平、碾压夯实及建设范围内临时性工程施工。工程实行土石方填挖混合计价，以被告兴源公司确认的挖方数量计算，综合单价为24元/m3，运距超过1公里的按市场价格增加运费。施工队按期完成施工任务，则被告兴源公司按0.5元/m3给予施工队奖励；未按期完成施工任务，则被告兴源公司按0.5元/m3扣除施工队工程款，作为处罚。

2012年11月28日，被告兴源公司与被告欣黔公司根据贵州志鹏测绘有限公司对关口场平的测量报告和签证汇总，确认关口场平二期二标挖方量为1079563.6m3，计量单价为26元/m3；确认关口场平二期二标挖方清表方量为31116.9m3，计量单价为4.8元/m3。2012年11月29日，被告兴源公司与被告欣黔公司协议解除《镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程项目投资建设与移交回购合同》。

2012年12月3日，原告***的施工队与被告兴源公司及被告欣黔公司对场平工程款进行清算，确认挖方工程量为273232.70m3，清算单价为26元/m3，清算垫付金额为7104050.20元。《关口场平二期工程款垫付清算表》载明“本结算已将所有关口场平二期二标工程量全部清算完毕，施工队不再申请其他任何方式的清算。”2014年1月28日，原告***施工队与被告欣黔公司再次核算工程款，截止2012年12月31日剩余未付工程款为3552025.10元，因工程款未能在2012年12月31日前付清，按每立方米增加2元的延期补偿款计算补偿资金为3552025.10元÷26元/m3×2元/m3=273232.70元。后被告欣黔公司已向原告***施工队分期支付完未付款项。2012年12月3日，***、马大新、刘卫清的施工队与被告兴源公司及被告欣黔公司对场平工程款进行清算，确认挖方工程量为562596.20m3，清算单价为26元/m3，清算垫付金额为14627501.20元。《关口场平二期工程款垫付清算表》载明“本结算已将所有关口场平二期二标工程量全部清算完毕，施工队不再申请其他任何方式的清算。”2015年8月10日，***、马大新、刘卫清的施工队与被告欣黔公司再次核算工程款，截止2012年12月31日剩余未付工程款为7313750.60元，因工程款未能在2012年12月31日前付清，按每立方米增加2元的延期补偿款计算补偿资金为7313750.6元÷26元/m3×2元/m3=562596.20元。后被告欣黔公司已向原告***施工队分期支付完未付款项。

一审法院认为:在关口场平二期二标段工程竣工后，原告与被告兴源公司及被告欣黔公司进行工程挖方及填方量的核算及确认。二原告与二被告在确认挖方工程量的基础上，于2012年12月3日对工程价款的总价、余款及支付方式进一步进行核算和确认，二原告及二被告均在《关口场平二期工程款垫付清算表》上签字或盖章，确定工程款的清算方式。此外，《场平施工承包合同》载明“本工程实行土石方填挖混合计价。以经甲方确认的挖方数量计算，综合单价￥24元/立方米（人民币贰拾肆元每立方米）”。从《场平施工承包合同》的约定到《关口场平二期工程款垫付清算表》对工程款的核算中可以得知，原、被告对于工程款的计算基础是以挖方量为基数乘以单价得出总价。现有证据不能证明工程款的计算方式为原告主张的挖方工程款+挖方清表工程款+填方清表工程款=总工程款。现原告主张漏算填方清表方量96171.10立方米，漏算工程款461621.28元，与《场平施工承包合同》约定的工程价款计算内容相矛盾，也与《关口场平二期工程款垫付清算表》对工程款的核算方式相违背。原告的主张与常理不服，且原告未能提供充分的证据，证明镇远县黔东工业园区关口场平二期二标段工程的工程量及工程款存在漏算的事实，对于原告的诉讼请求，本院不予以支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回原告***、***的诉讼请求。案件受理费减半收取为4112元，由原告***、***负担。

二审期间，***、***提交《关口场平二期工程第二次垫付清算表》复印件一份，证明这次结算并未包含清理表皮工程量和工程款，经质证，欣黔投资公司与兴源建筑公司均有异议。本院认为，该份证据虽来源真实，与本案有关联性，但注明内容并不清晰，该注明内容并非清算表正文，且系***方单方在正文外注明，不能证明该注明内容系清算参与方的共同意思表示，因此对该证据的证明内容本院不予确认。兴源建筑公司提交《关口场平二期工程款垫付清算表》复印件一份，经审查，该份清算表一审中已由欣黔投资公司提交，不属于新证据。

经审理，本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.***、***施工队分别与欣黔投资公司、兴源建筑公司多次签订的《关口场平二期工程款垫付清算表》是否漏算了填方清表工程款；2.***、***主张的关口场平填方清表工程款在施工合同中约定的综合单价外计算是否具有合法依据。关于第一个争议焦点，上诉人在二审中提交了由***、马大新、刘卫清施工队与二被上诉人于2012年12月31日签订的《关口场平二期工程第二次垫付清算表》，在该清算表中有一注明内容，但注明内容不清晰，且该内容上诉人承认系其自行加注，从加注痕迹看也非清算表的正文，而系事后添加，不能证明该添加内容系施工队与二被上诉人的共同意思表示。相反，在***施工队与被上诉人2012年12月3日签订的《关口场平二期工程款垫付清算表》中及其他清算表中均未将关口场平填方清表工程计算在工程量和总工程款中，也未有约定对关口场平填方清表工程款另行计算。因此，上诉人主张漏算了其关口场平填方清表工程的工程款缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。关于***、***主张的关口场平填方清表工程款在施工合同中约定的综合单价外计算是否具有合法依据。第一，上诉人向欣黔投资公司主张支付工程款的依据一是建立在欣黔投资公司与兴源建筑公司就工程量和工程价款进行结算的基础之上；二是***与***作为施工队与兴源建筑公司签订的《场平施工承包合同》。从《场平施工承包合同》约定的内容看，计价方式采取综合单价24元/平方米，工程范围包括工程建设范围内的表层清理，土石方开挖、爆破、运输、充填、整平和碾压夯实，并未有约定对填方清表工程另行计算工程款。而从欣黔投资公司与兴源建筑公司就工程量和工程价款进行结算来看，结算的依据为欣黔投资公司、兴源建筑公司以及各施工队三方共同参与结算的清算表，各施工队清算表工程款的计算方式均为挖方总工程量乘以单价得出总工程款，均未在清算表中对填方清表工程量及工程款作出另外计算的约定，相反，在施工方承诺中，施工队一方均承诺：本次结算已将所有关口场平二期二标工程量全部清算完毕。因此，***、***在欣黔投资公司已经依照三方确认的《关口场平二期工程款垫付清算表》中的工程款履行完全部付款义务后，仍然主张欣黔投资公司和兴源建筑公司连带支付填方清表工程量为96171.10立方米，按每立方米4.8元计算，所涉工程款共计461621.28元，缺乏事实依据，不能成立，本院不予支持。一审以***、***的诉讼请求证据不足，驳回其诉讼请求正确，本院予以确认。

综上所述，***、***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费8224元，由***、***承担。

本判决为终审判决。

审判长　　陆小平

审判员　　王大梅

审判员　　龙　恺

二〇一九年十月二十八日

法官助理***

书记员王凯