黔东南州兴源建筑工程有限责任公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔26民终2536号

上诉人（原审被告、反诉原告）：黔东南州兴源建筑工程有限责任公司，住所地贵州省凯里市永丰东路12号，统一社会信用代码91522600662999132Y。

法定代表人：兰宇军，系该公司总经理。

委托诉讼代理人（特别授权）：张远懿，贵州洲联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人（特别授权）：包正珏，男，1948年7月16日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市，系该公司员工。

被上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1968年4月20日出生，汉族，贵州省黄平县人，住黄平县。

委托诉讼代理人：张明，凯里市中心法律服务所法律工作者。

原审第三人：余普华，男，1958年12月15日出生，汉族，贵州省凯里市人，住凯里市。

上诉人黔东南州兴源建筑工程有限责任公司（以下简称“兴源公司”）因与被上诉人***、原审第三人余普华合同纠纷一案，不服贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初905号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月14日立案后，依法组成合议庭，2021年10月29日上诉人的委托诉讼代理人张远懿、包正钰，被上诉人***及其委托诉讼代理人张明到庭接受本院庭询。本案现已审理终结。

兴源公司上诉请求：1、撤销贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初905号民事判决；2、查清事实后改判由***返工、重作1000樘木门，并完成未制作、安装80樘木门工作并交付工作成果验收合格后，由上诉人付清欠款；3、一审案件受理费、反诉费、上诉费由***承担。事实和理由：一、原判决认定基本事实不清，没有查清承揽合同工作成果质量规格，没有审查***安装木门存在质量问题，错误地认定余普华是兴源公司员工，形成错误的判决。1、许泽章与***签订《施工协议书》的性质及效力。从该《施工协议书》内容看，该合同是承揽合同，***按照定作人的要求完成木门制作、安装工作，交付工作成果，定作人支付报酬。但许泽章与***约定成品要求：“门框用松木方，下码头不得低于14公分杉方，门心采用三格板，杉板不低于1.2公分，商场门心板采用九层板。”该约定违反麻江县建设局《建筑设计说明》，门窗制作安装，门均选自《常用木门》西南04.J611涉案木门工程施工强制国家标准。实际施工人许泽章与***对工程质量的约定应当在国家强制性标准范围内，不能违背《建筑设计说明》，因此《施工协议书》第三条的约定无效，***制作安装的木门均不合格，应当承担质量不合格的返工责任。2、***起诉时将余普华列为第三人，因2016年实际施工人许泽章失联，余普华对***承揽木门工作进行结算，余普华对案件诉讼标的没有独立请求权，参与庭审的作用在于说明当时其与***结算的依据、标准。余普华是实际施工人许泽章临时雇用的施工人员，不是兴源公司员工，也不是专业的技术人员。因此，其向***单方面出具的《证明》，经庭审质证，兴源公司对该《证明》的真实性、合法性、关联性均不予认可,《证明》不能作为判决依据，但原审仅凭余普华、***的记忆认定案件事实，形成错误的判决，依法应当撤销。二、原判决适用法律错误。《施工协议书》不是兴源公司的真实意思表示，不应当按照许泽章与***约定的第三条成品要求继续履行合同，应当依据强制性国家标准履行。***应当完成80樘商场木门的制作安装工作。一审判决具有《民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定的情形，应当查清事实后改判。兴源公司结清欠***款项的前提条件是工程验收合格，根据《民法典》第一百五十八条，自该条件成就时，兴源公司应当与***办理结算，并付清余款。但根据原审查明的事实，***有80樘商场木门没有制作安装，***另有1000樘木门需返修、重作木门下冒头为20cm,尚未达到结算的条件。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。

***答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。1.答辩人已完成1000樘木门制作、安装，不存在质量不合格的情形。2014年5月14日，答辩人与许泽章签订《施工协议书》，答辩人按照上诉人及《施工协议书》上的要求完成了在下司镇一期廉租房A、B、C、D栋的1000樘木门的安装工程，2016年11月10日完工。2017年3月14日，该项目的建设单位、督查单位、设计单位、施工单位、监理单位等各项目负责人到场进行验收，验收组的意见为：“经评定，该工程为合格工程交付使用”，各组长、成员签字并验收合格；2018年，该项目通过麻江县住房和城乡建设局再次验收合格。2.未安装80樘木门是因为上诉人未按照市场价格标准计算，而是以低于成本价要求答辩人制作，导致未能支付工资工人，因此未能安装完这些门。答辩人同意按照一审判决继续完成未安装的80樘木门门心，但上诉人必须按照市场价格支付费用，而非一审判决的9000元。3.《施工协议书》是经过双方协商后签订的，是双方真实意思表示，答辩人已按施工协议书中的约定安装该项目的1000樘木门。本案二审中，***明确表示不同意再安装80樘木门门心，因为所涉商场的地坪未完成，无法安装，且按照《施工协议书》签订时的价格做不下来，答辩人不需要再支付9000元门心款。

原审第三人余普华未作陈述。

***向一审法院起诉请求：1．判令被告支付所欠原告工程款77846元。2．判令被告承担本案一切诉讼费用。

一审法院认定事实：凯里市下司镇ABCD四栋廉租房系黔东南州兴源建筑工程有限责任公司承建的工程。许泽章系该工程的第一期工程项目部负责人，余普华是许泽章聘请的管理人员。2014年5月14日，***与余普华签订了《施工协议书》。该协议书第一条规定：工程内容：木门工程制作安装普通油漆及小五金（所有木门不含锁和安装）包括制安贴脸条在内；第二条规定：承包方式，包工包料；第三条：门框用松木方，下码头不得低于14公分杉方，门心采用三格板，杉板不低于1.2公分，商场门心板采用九层板；第四条规定：承包结算按图纸洞口尺寸面积计算，不含任何税收，住宅木心板门，每平方米按176元计价，商场木门板采用九层板心，每平方米按156元计价，乙方（原告）在现场安装的水电由甲方负责；第五条规定：质量要求：若因施工质量不合格造成返工及停工，其返工费材料费及损失的一切费用由乙方自行负责；第七条规定：付款方式，乙方门框制作完成运到工地安装完成后，甲方（第三人）按照实完的工程量总价的40%支付给乙方，包括制作门心材料的预付款在内。门心安装完成后，甲方同样支付40%支付给乙方，共计80%，乙方油漆完成后，甲方同样支付15%支付给乙方，共计95%，剩余5%，待工程验收合格后交甲方使用后，一个月内付清乙方尾款。协议签订后，***即对约定的木质门框门心进行了施工。因在施工过程中许泽章外出下落不明，***未能收完施工款，黔东南州兴源建筑工程有限责任公司的员工包正钰于2016年10月10日就***的木门款作出承诺：蔡师傅（木门）付6万元，2016年11月10日前交付验收，付款方式，2016年10月11日付2万元，2016年10月20日付2万元，2016年11月10日完工付2万元，余款待工程验收后兴源公司与麻江建设局办理结算付款后付清。该承诺书加盖了黔东南州兴源建筑工程有限责任公司的印章。原告得到包正钰的承诺后，又对承包的木门进行了施工。此后，黔东南州兴源建筑工程有限责任公司支付了***5万元木门款。2020年9月10日，余普华向原告出具证明证实，原告的工程价款为：木门工程款332640元，修补门包干价1000元，清理垃圾包干价600元，商场门面门合及卫生间门合共计80樘包干价10000元，共计344240元，扣除被告预付给原告的材料费5000元和预付材料人工费266394元（注：此款包括了黔东南州兴源建筑工程有限责任公司支付的5万元木门款在内），尚欠原告款项77846元。庭审过程中，三方当事人认可如按协议第四条约定的“承包结算按图纸洞口尺寸面积计算”，余普华出具的证明中门多计算了42平方米，多计价款7392元；余普华出具的77846元款项中已包括***按合同约定施工的80樘门框的款项10000元；如按合同安装完80樘门心，门心按合同计算的价款应为9000元。

另查明，***在提起诉讼时，将黔东南州兴源建筑工程有限责任公司廉租房第一期工程项目部列为本案的第三人。在诉讼过程中，其放弃了将该项目部列为本案的第三人。

一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有约束力。本案中，许泽章作为黔东南州兴源建筑工程有限责任公司承建的凯里市下司镇ABCD四栋廉租房工程第一期工程项目部负责人，其聘请的管理人员余普华与***签订的《施工协议书》，应对原被告具有约束力。***依协议完成了大部分的工程量后，余普华向其出具了证明，该证明认可尚欠包括***按合同约定施工的80樘门框的款项10000元在内共计77846元。但余普华多计算了42个平方米的木门款7392元，黔东南州兴源建筑工程有限责任公司实欠***的施工款应为70472元。由于***未按协议安装完价款应为9000元的80樘门心，可能导致黔东南州兴源建筑工程有限责任公司未能按期进行竣工验收，故黔东南州兴源建筑工程有限责任公司有理由拒付实欠***的施工款70472元。***与余普华签订的《施工协议书》的时间为2014年5月14日，当时的工程造价与现在的造价不一样，故本案不宜简单地扣除该部分工程的价款，***仍有义务继续按照协议约定完成80樘门心的安装。***如安装完毕该80樘门心后，黔东南州兴源建筑工程有限责任公司再支付拖欠的施工款70472元和9000元的门心款。余普华作为黔东南州兴源建筑工程有限责任公司聘用的工作人员，其不应承担支付***施工价款的义务。黔东南州兴源建筑工程有限责任公司的反诉请求成立，本院予以支持。

据此，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第七百七十条、第七百八十二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）***在本判决生效后30日内按2014年5月14日签订的《施工协议书》的约定继续完成被告（反诉原告）黔东南州兴源建筑工程有限责任公司承建的凯里市下司镇ABCD四栋廉租房80樘木门心的施工。二、被告（反诉原告）黔东南州兴源建筑工程有限责任公司在原告（反诉被告）***完成凯里市下司镇ABCD四栋廉租房80樘木门心的施工后30日内支付尚欠原告（反诉被告）***的施工款70472元和门心款9000元的，合计79472元。三、驳回原告（反诉被告）***的其他诉讼请求。

本院二审期间，兴源公司向本院提交以下证据：1.《建筑设计说明》和中国建筑西南设计研究院编制的《常用木门》西南04.J611复印件各一份，拟证明***应当按照该《建筑设计说明》的关于常用木门要求的规格完成施工，因其完成的木门不符合上述规定的规格，应当承担质量不合格的返工责任；2.《贵州省建设工程竣工验收备案表》复印件一份，拟证明案涉的建设单位麻江县住房和城乡建设局没有在建设单位意见栏签字盖章，验收没有通过的事实。经质证，***对上述二组证据的证明内容均有异议。本院认为，关于第一组证据，该份证据能否证实待证内容需要结合***与黔东南州兴源建筑工程有限责任公司下司廉租房第一期工程项目部签订的《施工协议书》中对木门质量约定来确认，从《施工协议书》中的约定来看，并非按照《常用木门》西南04.J611中的规格进行施工，因此，该组证据不能证明待证事实，本院不予采信。对第二组证据，该《贵州省建设工程竣工验收备案表》并非工程竣工验收表，而是验收备案表，只能证实验收未进行备案，而是否验收通过还需结合其他证据认定，因此对该证据不予采信。

为查明案件事实需要，案涉工程的建设单位麻江县住房和城乡建设局向本院提交了《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》和《关于下司一期廉租房工程款核实情况说明》各一份。《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》载明案涉工程C栋的技术负责人为包正钰，验收时间是2017年3月15日，参加验收的单位有建设单位、地勘单位、设计单位、施工单位和监理单位，分别对项目的五个部分进行了验收，均为合格，综合验收也为合格。《关于下司一期廉租房工程款核实情况说明》载明下司一期廉租房工程合同价为1035.6万元，审计价1612.226697万元，已拨款1539.44万元，剩余工程款总金额72.786697万元，余款中暂不予拨付的只有3.1068万元质保金。经质证，兴源公司与***对上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，本院予以确认。

本院查明事实与一审查明事实基本一致，另查明，案涉下司一期廉租房工程已经全部完工且于2017年3月15日经建设单位、地勘单位、设计单位、施工单位和监理单位共同验收合格。全部工程款除暂不拨付的3.1068万元质保金外，其余工程款全部可以支付。

本院认为，结合当事人的诉辩意见和已查明的事实，本案二审主要争议焦点：1.***已完成的木门质量是否合格，应否返工重做；2.***是否应当继续安装完剩余的80樘商场木门门心；3.兴源公司应否支付剩余的全部木门制作安装款。

关于争议焦点一，***在案涉下司一期廉租房进行木门的安装制作施工系依据其与黔东南州兴源建筑工程有限责任公司下司廉租房第一期工程项目部签订的《施工协议书》，从该协议书内容可知，双方签订的系木门的加工承揽合同，系承揽关系。《施工协议书》中已对所安装制作木门的规格作出明确约定，***实施安装制作的1000樘木门符合协议约定的规格。黔东南州兴源建筑工程有限责任公司下司廉租房第一期工程项目部的负责人原系案外人许泽章，其中途退出该工程后，已由兴源公司直接接手负责，该公司已经作出承诺，愿意依据《施工协议书》结算，支付***剩余的木门制作安装款。***结算剩余木门安装制作款系以《施工协议书》为依据，而兴源公司对木门质量却要求按照国家标准评定，而双方当事人并未约定木门质量要以国家标准制作。因此，兴源公司要求***返工重作不符合双方合同约定，不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二，下司一期廉租房现已全部完工并经验收合格，工程已经移交给建设单位，工程款也已基本付清，说明建设单位与施工单位之间的建设施工合同已经基本履行完毕。黔东南州兴源建筑工程有限责任公司下司廉租房第一期工程项目部与***签订的《施工协议书》系总施工工程的一部分，该《施工协议书》的订立和履行是以麻江县住房和城乡建设局与兴源公司之间订立的总施工合同为依据，现总的工程施工合同已经履行完毕，且建设单位并未要求继续履行未完成的80个木门门心安装的情况下，兴源公司要求继续履行已经失去依据，且不具备实际履行的条件。二审中，***明确表示不愿意继续履行安装制作剩余80个木门门心，也不再主张支付门心款，因此对《施工协议书》中的该部分内容不宜继续履行。一审判决由***继续履行安装完80樘木门门心，并由兴源公司支付9000元门心款不当，本院予以纠正。

关于争议焦点三，2014年5月14日***与黔东南州兴源建筑工程有限责任公司下司廉租房第一期工程项目部签订《施工协议书》，该协议书订立后，***按照约定组织进场施工，黔东南州兴源建筑工程有限责任公司下司廉租房第一期工程项目部按照约定已经支付大部分款项，协议的双方当事人已按约履行。后因作为麻江下司一期廉租房工程项目的实际施工人许泽章中途退出该工程，后由兴源公司直接接手负责完成后续工程，该公司于2016年10月10日向包括***在内的各施工班组出具付款承诺书，承诺向***支付6万元，其中2016年10月11日付2万元，2016年10月20日付2万元，2016年11月10日完工付2万元，余款待工程验收后兴源公司与麻江建设局办理结算付款后付清。现兴源公司已按照该承诺支付5万元给***。从上述承诺内容和履行情况可知，兴源公司在许泽章退出工程后，已全盘接受麻江下司一期廉租房工程，并认可《施工协议书》中约定的内容，其已依据《施工协议书》享有了***完成工作的成果，则同样应依据《施工协议书》和作出的承诺履行义务。***已经按照上述协议的约定完成木门的安装制作工程，建设单位麻江县住房与城乡建设局也已经在工程验收后与兴源公司进行结算，支付了除质保金之外的绝大部分工程款，兴源公司承诺支付***剩余木门加工制作款的条件已经成就，应当支付。***在与黔东南州兴源建筑工程有限责任公司下司廉租房第一期工程项目部管理人员余普华进行结算对账后，由余普华出具证明尚未结算的款项为77846元，一审扣除多计算的7392元后，兴源公司应付的款项为70454元，一审认定未付款为70472元错误，本院予以纠正。在兴源公司不与***对剩余木门加工制作款进行结算的情况下，***对剩余款项已经完成了初步的举证责任，兴源公司认为该款项不能作为认定案件事实的依据，则应由其提供反驳的有关证据，因其未能提供***剩余木门加工制作款的依据，一审以余普华出具的证明作为认定案件事实的依据并无不当，本院予以确认。因此，兴源公司应当支付***剩余木门加工制作款70454元。

综上所述，黔东南州兴源建筑工程有限责任公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决结果不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、撤销贵州省凯里市人民法院（2021）黔2601民初905号民事判决；

二、由黔东南州兴源建筑工程有限责任公司于本判决生效后十五日内支付***木门制作安装款70454元；

三、驳回***的其他诉讼请求；

四、驳回黔东南州兴源建筑工程有限责任公司的诉讼请求。

一审案件受理费898元，由***负担98元，由黔东南州兴源建筑工程有限责任公司负担800元；二审案件受理费50元，由黔东南州兴源建筑工程有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　王山地

审 判 员　王　莉

审 判 员　龙集东

二〇二一年十一月十八日

法官助理　张　强

书 记 员　王　嘉