***、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终7247号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年3月17日出生，湖南省邵东县人，住贵州省余庆县。

委托诉讼代理人：鲁天卫，北京隆安（贵阳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张洋铭，北京隆安（贵阳）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1970年3月1日出生，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。

被上诉人（原审被告）：余庆为民交通运输发展有限责任公司，住所地：贵州省余庆县白泥镇外环路白泥产业园。

法定代表人：刘义强，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：许跃平，贵州文冈律师事务所律师。

原审被告：贵州鹏宏盛建筑工程有限公司，住所地：贵州省贵阳市南明区花果园五里冲项目J区第五栋（5）2单元32层1号【花果园社区】。

法定代表人：***，该公司总经理及执行董事。

委托诉讼代理人：李美仕，贵州贵君律师事务所律师。

委托诉讼代理人：廖宇，贵州贵君律师事务所实习律师。

原审被告：贵州构皮滩建筑工程有限责任公司，住所地贵州省遵义市余庆县白泥镇中华北路。

法定代表人：罗国均，公司董事长。

原审被告：陈松，男，汉族，1987年1月8日出生，贵州省余庆县人，住贵州省余庆县。

上诉人***因与被上诉人***、余庆为民交通运输发展有限责任公司、原审被告贵州鹏宏盛建筑工程有限公司、贵州构皮滩建筑工程有限责任公司、陈松建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省余庆县人民法院（2021）黔0329民初1448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年8月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

***上诉请求：1、撤销余庆县人民法院（2021）黔0329民初1448号民事判决第二项，改判被上诉人余庆为民交通运输发展有限责任公司、***对应支付给上诉人的2239058.84元工程款承担连带清偿责任；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。上诉理由：一、原判决认定***与上诉人签订合同的行为属于职务行为，***不应对上诉人承担直接的付款义务，属于认定事实错误、适用法律错误首先，就余庆县驾考中心建设项目，***、陈松于2020年6月30日，与上诉人签署了《土石方开挖分包合同》，将其承建的土石方开挖工程转包给上诉人施工，且明确约定了工程包干单价。合同签订及履行过程中，***、陈松二人均未对上诉人披露其仅系鹏宏盛公司的法定代表人，未告知是在履行代表鹏宏盛公司的职务行为。相关保证金、工程款的收取、支付亦是***本人或者委托其他自然人完成。根据该实际情况及合同的相对性，***应当向上诉人承担直接的付款义务。其次，即便认定***是在履行鹏宏盛公司的职务行为，但鹏宏盛公司系***个人投资的的独资企业，根据《中华人民共和国公司法》第63条的规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的，应当对公司债务承担连带责任。”以及本案中，***通过私人账户收取、退还保证金、支付工程款的事实，***与鹏宏盛公司形成了财务混同的事实，***也应当承担本案工程款的连带支付责任。二、原判决以为民公司未与构建司进行工程款结算，无法查清为民公司欠付工程款的具体数额为由，不予支持上诉人的请求，显属认定事实错误、适用法律错误首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条明确规定了：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。作为实际施工人，上诉人有权诉请发包人为民公司承担连带支付责任。其次，本案中，为民公司将余庆县驾考中心建设项目发包给构建司的合同约定，工程款金额为60992367.78元，工程款按进度支付，付款比例为合同内按季度完成工程量的80%，合同外按季度完成工程量的80%。而截止本案庭审之日，案涉项目已经基本完工，即将竣工验收投入使用。且根据为民公司2021年4月2日给构建司出具的《承诺书》内容可知，工程主体已经完成了50%，为民公司应当及时支付工程进度款，但因资金困难无法足额支付。故为民公司仅支付了600万元工程进度款给构建司。因此，即便为民公司与构建司之间尚未结算，但能初步确定为民公司欠付构建司的工程进度款已经高达18396947.11元（60992367.78*50%*80%-6000000），该金额远远超过了***、鹏宏盛公司应当支付给上诉人的工程款金额2239058.84元。故在查明为民公司欠付工程款属实且金额远远超过实际施工人应得的工程款的事实后，判令为民公司承担欠付工程款范围内的付款责任，具有充分的事实和法律依据。原判决未予认定、不予支持，明显错误。最后，本案审理过程中，原审法院未经上诉人同意即变更保全标的，将上诉人已保全的为民公司2811600元的银行存款解封后变更为土地使用权，而该土地位置偏僻、估价虚高，难以变现，无疑增加了上诉人执行的难度，违反了《最高人民法院关于适用的解释》第167条“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产”的规定，严重损害上诉人的合法权益，属于明显的适用法律错误，枉法裁决，更属于与法治相违背的司法地方保护主义。

余庆为民交通运输发展有限责任公司、***辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，故请求驳回上诉人的上诉，维持原判。

原审被告贵州鹏宏盛建筑工程有限公司、贵州构皮滩建筑工程有限责任公司、陈松未提交书面答辩意见。

***向一审法院起诉请求：1、判令被告构建司、鹏宏盛公司、陈松、***支付原告工程款250.8万元及违约金31.08万元；2、判令被告为民公司在未付款范围内承担连带责任；3、本案的诉讼费、保全费、保全担保费等费用由被告共同承担。

一审法院认定事实：2021年4月16日，为民公司与构建司签订建设工程施工合同，将余庆县驾考中心发包给被告构建司承建，合同约定工程总价款为60992367.78元，工程款按进度支付，付款比例为合同内按季度完成工程量的80%，合同外按季度完成工程量的80%等。2020年7月23日，构建司与鹏宏盛公司签订土石方工程分包合同，构建司将案涉工程场平土石方工程部分土石方的开挖及运输发包给鹏宏盛公司。2020年6月30日，以鹏宏盛公司的法定代表人***、鹏宏盛公司的员工陈松为甲方与原告***为乙方，双方签订了《土石方开挖分包合同》，鹏宏盛公司将余庆县驾考中心建设项目土石方开挖发包给***，合同约定承包方式为土石方开挖、破碎（角砾岩和红岩）工程包干单价；工期为2020年7月1日至2020年8月15日；结算单价及支付方式为：泥岩（红岩）、角砾岩（痘疤岩）石方开挖、破碎、钩机、装车，均价14.8元/m'；此单价已包括装车费、人工费、材料费、机械费、现场清理费用、安全文明施工费等相关综合包干费；结算方式为完成工程范围的全部工作内容经甲方、监理、业主验收合格，30天内按实拨付土石方进度款的80%支付给乙方等；第八条违约及处理中第1点约定甲方代表不能及时发出必要指令、确认，不按合同的约定履行义务、支付款项以及发生其它使合同无法履行的行为，应承担违约，相应顺延工期，并按本合同有关条款承担责任和费用；第5点约定以上违约的违约金按合同施工内容实际造价金额的10%计算等。签订合同后，***向***支付了工程保证金200000元。2020年7月28日***进场施工，后于2020年11月21日完工撤场。2021年4月26日，鹏宏盛公司的法定代表人***与构建司项目负责人对土石方开挖方量及工程款进行结算，其中红岩工程量为198000m'，痘疤岩工程量为12000m'，工程量合计210000m'。其中18171.7m'不属原告开挖。因为民公司未按合同约定向构建司支付工程进度款，2021年4月2日，为民公司向构建司出具承诺书，承诺在2021年8月底前按合同约定支付已完工程进度款。2021年4月6日，构建司向鹏宏盛公司承诺，2021年8月底前收到为民公司拨付的工程款优先支付鹏宏盛公司土石方班组工程款。同日，鹏宏盛公司及***、黄波向构建司承诺在2021年8月30日之前无土石方承包方任何人干预项目部正常施工。另查明，***系鹏宏盛公司的法定代表人，陈松系***聘请现场管理人员。工程完工后，被告***已退还原告***工程保证金200000元，支付工程款600000元。

一审法院认为，本案的焦点一是原告与被告陈松、***签订的合同的效力；二是原告完成工程的工程价款金额；三是原告的工程款应由谁支付。

关于焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》）法释[2004]14号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的......”之规定，原告***为自然人，其与被告鹏宏盛公司签订的合同为无效合同。

关于焦点二。虽然原告与鹏宏盛公司签订的合同系无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，案涉项目的工程总承包方构建司已与被告鹏宏盛公司进行工程量及工程价款的结算，工程已进行下一工序的施工，并且场平工程系工程的基础性工程，故本院认为案涉工程已验收合格，被告鹏宏盛公司应按合同约定向原告支付工程款。关于工程款金额问题。被告鹏宏盛公司主张原告完成的工程量为191828.3m'，原告在庭审中予以认可，故原告完成的工程量为191828.3m'，则工程款为2839058.84元（191828.3m'×14.8元/m'）。扣除被告鹏宏盛公司已支付的工程款600000元，还应支付2239058.84元。对被告鹏宏盛公司辩称的因原告完成的工程未满足钩机与破碎参半，应对工程单价予以扣减的主张。本院认为，合同约定泥岩、角砾岩石方开挖、破碎、钩机、装车均价14.8元/m，虽然合同约定单价需满足钩机与破碎参半，但并未约定未满足钩机与破碎参半时的工程价款，故对被告要求扣减工程单价的主张本院不予支持。

关于焦点三。原告的工程款应由谁支付的问题。与原告签订合同的是被告陈松、***.***系鹏宏盛公司的法定代表人，陈松系***聘请的工作人员，其二人与原告签订合同的行为系职务行为，合同履行主体为原告与鹏宏盛公司，故原告的工程款应由被告鹏宏盛公司支付，被告***、陈松不承担支付责任。关于被告构建司是否应对原告的工程款承担支付责任的问题。被告构建司作为工程的总承包方，将土石方工程分包给具有施工资质的鹏宏盛公司，双方签订的合同为有效合同。根据合同的相对性原则，原告无权向被告构建司主张工程款。关于被告为民公司是否应在未付工程款范围内承担支付责任的问题。本院认为，根据法律规定，为民公司作为发包方，对实际施工人只在欠付的工程款范围内承担支付责任。而为民公司与构建司公司签订的合同中约定支付工程款的方式为按工程进度支付工程款，现余庆驾考中心仍在建设中，尚未完工，为民公司与构建司也未进行工程款结算，在现有情况下无法查清为民公司欠付工程款的具体数额，故原告要求被告为民公司在欠付工程款范围内承担支付责任的诉请依法不予支持。

关于焦点四。原告与被告鹏宏盛公司签订的合同系无效合同，其要求被告支付违约金的请求无事实法律依据，故对其这一诉讼请求本院不予支持。为保护诚实信用的民事法律行为和当事人的合法权益，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条、第二条之规定，判决如下：一、被告贵州鹏宏盛建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内支付原告***工程款2239058.84元；二、驳回原告***的其余诉讼请求。案件受理费29350元，减半收取14675元，保全申请费5000元，合计19675元，由原告***负担2319元，被告贵州鹏宏盛建筑工程有限公司负担17356元。

本院二审期间，当事人未提交新证据，本院查明事实与一审查明的事实相同。

本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：被上诉人***、余庆为民交通运输发展有限责任公司对上诉人的工程款是否应当承担支付责任。***系鹏宏盛公司的法定代表人，涉案工程系鹏宏盛公司从构皮滩公司分包，***将工程分包给上诉人***的行为系职务行为，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条：“依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意第三人。”的规定，***对上诉人的工程款不承担支付责任。至于上诉人人以***与鹏宏盛公司存在人格混同为由主张***承担责任，但现有证据不足以证明***与鹏宏盛公司存在人格混同，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对上诉人的主张，本院不予支持。至于余庆为民交通运输发展有限责任公司，由于其与构皮滩建筑公司签订的合同有效，不存在违法转包和分包的情形。故上诉人请求承担工程款没有法律依据和事实依据。

综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费29350元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　梁华勇

审 判 员　胡晓波

审 判 员　陈　娜

二〇二一年十一月十七日

法官助理　张辉云

书 记 员　杨　涛