遵义市华南建筑安装工程有限公司、遵义市筑城商品混凝土有限公司买卖合同纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔03民终819号

上诉人（原审被告）：遵义市华南建筑安装工程有限公司。住所地：遵义市红花岗区沙河路9号A栋。组织机构代码21503189-1。

法定代表人唐眉峰，该公司董事长。

委托代理人王澍泽，贵州上善律师事务所律师。

委托代理人张明，贵州上善律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）：遵义市筑城商品混凝土有限公司。住所地：贵州省绥阳县洋川镇诗乡大道。组织机构代码07204656-9。

法定代表人梁礼，该公司经理。

委托代理人丁汉刚，贵州佳信律师事务所律师。

委托代理人胡明生，贵州佳信律师事务所实习律师。

第三人（原审第三人）：遵义市洪基商贸有限公司。住所地遵义市新蒲新区新舟镇杨绿村卢山组。组织机构代码30889814-4。

法定代表人：梅昌祥

委托代理人丁汉刚，贵州佳信律师事务所律师。

委托代理人胡明生，贵州佳信律师事务所实习律师。

上诉人遵义市华南建筑安装工程有限公司与被上诉人遵义市筑城商品混凝土有限公司及原审第三人遵义市洪基商贸有限公司买卖合同纠纷一案，不服遵义市红花岗区人民法院(2016)黔0302民初358号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，于2017年3月9日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人遵义市华南建筑安装工程有限公司委托代理人王澍泽、张明，被上诉人遵义市筑城商品混凝土有限公司、原审第三人遵义市洪基商贸有限公司委托代理人丁汉刚、胡明生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人遵义市华南建筑安装工程有限公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判。事实和理由：1、一审程序违法，鉴定材料未经庭审质证，《司法鉴定意见书》不能作为本案定案依据。2、被上诉人提供的混凝土存在质量瑕疵甚至缺陷问题，也未开具发票，被上诉人请求付款的条件不成就。

被上诉人遵义市筑城商品混凝土有限公司辩称，1、鉴定材料在一审时都经过对方和法院确认，对方上诉理由不成立。2、上诉人称混凝土存在质量问题不真实，如果我们混凝土不合格，工程怎么能结算验收。综上，上诉人所述质量问题是故意拖延付款时间。关于付款条件，合同有约定：每月对账结算付款，我方开具相应的发票不存在问题。综上，上诉人就是为了拖延付款时间。

原审第三人遵义市洪基商贸有限公司的参诉意见与被上诉人相同。

被上诉人遵义市筑城商品混凝土有限公司向一审法院起诉请求：被告履行合同义务，立即支付货款2375923元并按照月息2%承担逾期付款利息。

经一审法院审理查明，被告遵义市华南建筑安装工程有限公司因建设位于遵义市××新区××舟镇金钟特色集镇的工程项目需要，作为甲方与原告遵义市筑城商品混凝土有限公司（作为乙方）于2014年5月9日签订《商品混凝土供应合同》约定：由原告在2014年至工程完工为止，按被告的工地供应各种强度等级的混凝土，质量按有关规定的标准执行；结算和付款方式：每月30日-31日为当月对账、结算方量时间（以乙方每车附带的甲方现场代表签字认可的供货小票为对账依据），双方确认方量无误后，出具当月结算表并双方代表认可后签字同时生效；对于供货量的确认，以被告在原告的预拌砼出厂供货单上的实际收方量为准，被告指定由甘万明签字确认原告的预拌砼出厂供货单，双方还约定以2500立方米为一个结算阶段，每浇筑方量累计到2500立方米的方量时，乙方出具发票后，甲方在十个工作日内向乙方付清该结算阶段的款项等内容。同年10月17日，原、被告双方又签订补充协议，协议约定，针对2014年5月9日签订《商品混凝土供应合同》，双方协议原告向被告提供的混凝土货款发票由第三人遵义市洪基商贸有限公司开具。协议签订后，原告向被告的工地提供混凝土，在2014年10月至2015年5月期间，被告以借款形式预付原告货款共计2500000元（其中部分系由第三人领取），对于其余货款，因双方在对账结算上发生纷争，被告没有支付，形成讼争。

由于双方对货款的结算不能形成一致意见，审理中，经法院委托贵州开元会计师事务所有限公司对遵义市筑城商品混凝土有限公司供应遵义市华南建筑安装工程有限公司的商品混凝土供货单进行汇总审计结算。该公司接受本院委托后，出具了贵开司鉴字[2016]第12号《司法鉴定意见书》，鉴定结论意见：根据结算清单（这些清单有被告方有关人员签字）汇总调整后的商品砼总价款为4660092.50元，其中：1、有结算清单无供货单，但被告方加盖公章的价款为1833585元；2、有结算清单无供货单，且被告方未加盖公章的价款为369330元；3、有结算清单和供货单的价款为2236592.50元；4、有结算清单无供货单，但根据供货单进行合理推断并可以认定的金额价款为220585元。同时，就本案鉴定情况作了说明：（1）根据原告方提供的结算清单进行汇总后，商品砼价款为4875923.50元，其中：2014年4月25日至2014年9月19日期间的商品砼价款为2020585元（结算单为遵义筑城商砼有限公司），2015年4月3日至2015年5月11日期间的商品砼价款为213811元（结算单为遵义洪基建材有限公司，本次鉴定中不包括这部分价款），这两部分原告方未提供混凝土供货单；2014年9月22日至2015年2月12日期间的商品砼价款为2641527.50元，提供了混凝土供货单，但供货单不完整。（2）原告方提供的结算清单，但未提供混凝土供货单的价款2020585元，均有需方单位材料部甘万明的签字，其中：2014年5月24日至2014年9月19日共5份其结算清单，还加盖了被告方遵义市华南建筑安装工程有限公司的公章，这部分1833585元,有签字未加盖被告方公章的价款为187000元。（3）提供了供货单，但供货单不完整的商品砼价款2641527.50元，经核定其单价后结算价款调整为26395075元，调减金额为2020元。在调整后的结算价款2639507.5元中，结算清单有、但缺供货单的价款为402915元，这部分价款分为两种情况：能够根据供货单上的相关信息合理推断并可以认定的金额为220585元；不能够根据供货单上的相关信息合理推断而无法认定的金额为182330元。同时还特别说明：由于本案鉴定资料不完整，以及所采用的结算清单、供货单《价格通知》等资料均由原告方提供，这些资料的真实性将直接影响本案的鉴定意见。原告申请鉴定，为此支付了鉴定费30000元。

一审法院认为，原、被告双方签订《商品混凝土供货合同》，该协议对原告供货、被告付款、结算货款等均作了约定，各方都应本作诚实信用的原则履行合同。协议签订后，原告按合同约定向被告供应混凝土，被告以借款的形式预付了原告部分货款是实，但基于其余货款，被告拒绝支付，理由是双方没有对账结算，原告没有向被告开具发票，所以付款条件不成就；对此，从双方签订的合同中就对账的时间、供货达到的数量和价款的结算、货款发票的开具等内容的履行情况看，双方至今仍有部分没有对账结算是事实，但就其原因和责任，本院认为，作为供方向需方提供产品，特别是提供产品后要等待需方的签字认可才支付货款的买卖交易，客观上在提供货物后，为达到需方及时支付货款的目的，供方就对账结算等问题是积极和主动的，往往是由于需方的履行合同不诚信，怠于向供货方结算，以没有结算等理由拒绝支付应当支付的到期货款；本案中，原告向被告方提供混凝土，其各种强度等级的混凝土单价双方均有约定，原告供货后有被告现场代表签字认可的供货小票单据，对于按期对账结算，原告应该是积极和主动的，被告使用了原告提供的混凝土是事实，拒绝与原告结算，以货款没有结算，其付款条件不成就的理由拒绝支付货款是履行合同不诚信；对于货款发票问题，原告收取货款开具相应发票是义务，但被告就付款都没有认可，原告客观上不可能开具发票，故被告以双方没有结算，原告没有开具发票，因而付款条件不成就的辩解本院不予采信。关于本院委托贵州开元会计师事务所有限公司对原告供应被告商品混凝土供货单进行汇总审计结算，鉴定结论意见虽然采用的是原告提供的相关资料，被告不认可，但原告提供的相关资料均由被告的现场代表签字，其导致双方不能对账结算的原因主要在于被告，故对该鉴定结论意见予以采信，即认定原告向被告提供的商品砼总价款为4660092.50元（该款不含2015年4月3日至2015年5月11日期间，结算单为遵义洪基建材有限公司商品砼价款213,811元），扣除被告预付的货款2500000元，还欠2160092.50元。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条关于“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，被告应当及时支付拖欠的原告货款2160092.50元，其原告要求被告支付该笔货款的理由充分，本院予以支持。原告同时主张由被告按月息2%承担逾期付款利息，但双方合同对此没有约定，且双方没有及时对账结算，原告有一定的责任，故本院不予支持。被告辩称原告的产品质量问题，因没有提供相关证据，故本院不予采纳，被告在有相关证据后，可另行主张。至于被告拖欠第三人的款项，第三人可另行主张。

一审法院判决：被告遵义市华南建筑安装工程有限公司欠原告遵义市筑城商品混凝土有限公司货款2160092.50元，限在本判决生效后十日内付清；驳回原告遵义市筑城商品混凝土有限公司的其他诉讼请求。

本院二审期间，当事人没有提交新证据，本案二审查明事实与一审查明事实一致。

本院认为，本案二审争议的焦点为：一审是否存在程序违法和事实认定错误的问题。

一、关于程序是否违法的问题。被上诉人在原审中移送鉴定机构鉴定的证据材料（结算清单、供货单）经法庭当庭质证，并非上诉人上诉所称的未经质证。对于鉴定材料的真实性问题，上诉人在原审中并没有针对具体证据材料的真伪提出鉴定申请，因此，上诉人称《司法鉴定意见》不具证据效力的上诉理由不成立，本院不予支持。

二、关于原审是否存在认定事实错误并错判的问题。上诉人提出被上诉人提供的混凝土存在质量瑕疵甚至缺陷问题，被上诉人请求付款的条件不成就的问题。被上诉人提供的混凝土没有导致上诉人所做工程不合格并致使发包方拒付工程款，因此上诉人以混凝土质量不合格为由拒绝付款的理由不成立。关于付款条件是否成就问题。当事人双方约定每月30-31日为当月对账结算时间，作为供货方要求购货方及时付款符合常理，上诉人称因被上诉人未及时与其对账并未能提供发票导致付款条件不成就的辩解，既与自己已付250万元的事实矛盾，又与第三人当庭陈述由其提供票据并已开具票据的事实不符，因此，上诉人诉称付款条件不成就的上诉理由不成立，本院不予支持。

综上所述，华南建筑安装工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费25800元，由上诉人遵义市华南建筑安装工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张汝坤

审　判　员　　文小琼

代理审判员　　马天彬

二〇一七年三月十日

法官　助理　　王鸿雁

书　记　员　　刘守迪