某某、遵义市华南建筑安装工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）黔03民终2563号

上诉人（原审原告）：***，男，1964年12月29日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。

委托诉讼代理人：杨永丽，贵州名城（播州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：汤玉良，贵州名城（播州）律师事务所（实习）律师。

上诉人（原审被告）：遵义市华南建筑安装工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区沙河路9号楼A栋。

法定代表人：唐眉峰，系公司总经理。

委托诉讼代理人：王澍泽，贵州上善律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张明，贵州上善律师事务所（实习）律师。

被上诉人（原审被告）：宋兴乾，男，1979年2月2日出生，汉族，住贵州省遵义市播州区。

上诉人***因与上诉人遵义市华南建筑安装工程有限公司（以下简称华南建筑安装公司）、被上诉人宋兴乾提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2016）黔0321民初5144号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年4月5日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

上诉人***上诉请求：1.请求撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2016）黔0321民初5144号民事判决书，发回重审或者依法改判；2.本案一、二审案件受理费用由被上诉人承担。事实及理由：1.本案事实不清，依据一审法院引用的相关条款，本案雇主承担的是无过错责任，因此，本案中应当由被上诉人承担无过错责任，同时上诉人不是在使用器械过程中受伤，而是刚到施工现场，即被上方掉落的钢管砸伤，不存在操着过错，被上诉人宋兴乾未对其进行安全培训，也未现场监督指导，应该由被上诉人承担全部责任；2.根据一审法院引用的法律条款，被上诉人华南建筑安装公司承担连带责任，但判决结果却并未要求华南建筑安装公司与宋兴乾承担连带责任。

上诉人华南建筑安装公司上诉请求：1.请求依法撤销贵州省遵义市播州区人民法院作出的（2016）黔0321民初5144号民事判决，发回重审或者改判驳回上诉人***的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人***承担。事实及理由：上诉人对一审法院认定责任划分没有异议，但是上诉人已经支付的85,678.12元的事实未予认定是错误的，应当一并计入全部损失数额中。

被上诉人宋兴乾答辩称：答辩人不承担责任，也没有钱，答辩人也是工人，这个责任不应当划分给我。

***向一审法院起诉请求：1.请求人民法院判令华南建筑安装公司、宋兴乾赔偿因此次事故的误工费18,673.74元、住院伙食补助费3200元、营养费3100元、护理费11,623.39元、交通费1000元、残疾赔偿金49,159.28元、医药费5000元、复查费608.20元、鉴定费1200元、续医费8000元、精神抚慰金5000元，共计105,564.61元；2.本案诉讼费由华南建筑安装公司、宋兴乾承担。

一审法院认定事实如下：2015年12月，华南建筑安装公司承包新蒲新区新舟镇金钟村特色集镇项目房屋外架拆除工程，并将该工程承包给宋兴乾。2015年12月23日，宋兴乾找到***在内的100余人到外架拆除工程现场进行拆除。在拆除过程中，***被上方掉下来的钢管砸伤左大腿。随即华南建筑安装公司将***送往遵义市第一人民医院进行住院治疗，该院诊断为：1、左股骨粗隆间粉碎性骨折；2、左侧胸壁皮肤软组织损伤；3、左下肢深静脉血栓形成；4、右肺上叶肺动脉血栓。2016年1月23日，经住院治疗30天出院，出院医嘱载明：1、患肢禁止负重剧烈活动；2、继续加强患肢肌肉及关节功能锻炼，积极促进功能恢复，并注意观察肢端血运感觉及运动情况；3、每次功能训练后予以冰敷20分钟，同时注意避免冻伤；4、术后每月复查一次，何时下地负重行走，需复查后由医生决定；5、继续口服利伐沙班抗凝，预防血栓等对症治疗，积极预防下肢深静脉血栓形成；6、建议休息壹月，期间陪护两人，加强营养；7、我科及心内科随诊。2016年5月24日，***经贵州名城律师事务所委托遵义医药高等专科学校法医司法鉴定所进行伤残等级鉴定及后续医疗费的评定，该所于2016年6月14日作出遵医专法[2016]临鉴字第207、226号司法鉴定意见书，鉴定意见：***目前左下肢功能障碍，属于拾级伤残，***适时摘除左股骨内固定器的医疗费用约需8,000.00元。华南建筑安装公司垫付医疗费、交通费等共计2,120.00元。

另查明宋兴乾与华南建筑安装公司于2015年11月25日签订外架拆除施工合同，于2015年11月27日签订外架拆除补充协议。

一审法院认为：公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”之规定，结合本案案情，***与宋兴乾之间存在雇佣关系，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，宋兴乾应承担相应赔偿责任。华南建筑安装公司将外架拆除工程承包给不具备相应资质的宋兴乾，且作为施工现场监管人，并提供了施工工具给***做工受伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定，华南建筑安装公司应承担相应赔偿责任。***受雇佣做工，未具备相应的资质，在使用器械作业过程中，存在相应过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，***自行负担相应责任。综上所述，一审法院酌定认为***承担30%的责任，宋兴乾承担35%的责任，华南建筑安装公司承担35%的责任。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”之规定，本案***的损失，应依法计算获得赔偿，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定和参照《2016年度贵州省道路交通事人身故损害赔偿标准》进行计算为：医疗费。因***和华南建筑安装公司向本院提交了部分遵义市第一人民医院预交费收据，该预交费收据并不能客观真实反映医疗费情况，故对于医疗费不予认定。双方可待全部医疗费结算完毕后另案进行主张。误工费18,637.50元。参照2014年贵州省农林牧渔业标准38,873.00元/年计算，38,873.00元/年÷365天／年＝106.50元/天，因***伤致残持续误工且定为十级伤残，依法认定误工时间为175天，故***的误工费为106.50元/天×175天＝18,637.50元。3、护理费11,248.80元，***未提供护理人员收入情况，参照2014年贵州省居民服务业标准34,214.00元/年计算，34,214.00元/年÷365天＝93.74元/天，结合遵义市第一人民医院出院医嘱建议休息一个月及期间陪护两人的意见，认定为60天。故***的护理费为93.74元／天×60天×2＝11,248.80元。4、营养费1,800.00元，参照遵义市第一人民医院出院医嘱建议加强营养的意见，结合***受伤住院的事实。酌定支持60天并按每天30元的标准支持营养费为1,800.00元（30元/天×60天）。5、住院伙食补助费1,800.00元。***住院30天，本院予以支持。参照我市国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，其住院生活补助费为60.00元/天×30天＝1,800.00元。6、交通费500.00元，根据***受伤住院治疗及复查需要，酌情认定为500.00元。7、复查费609.67元。***出院后而支出的实际费用，属直接经济损失，予以支持。***主张608.20元，系***计算错误。8、残疾赔偿金49,159.28元。***经遵义医药高等专科学校司法鉴定所鉴定为十级伤残，参照2015年贵州省城镇居民人均可支配收入标准24,579.64元/年，故本院认定***残疾赔偿金为24,579.64元/年×20年×0.1＝49,159.28元,***的主张符合法律规定,予以支持。9、续医费8,000.00元。符合法律规定，本院予以支持。10、鉴定费1,200.00元。***受伤后进行伤情鉴定而支出的实际费用，属直接经济损失，予以支持。11、精神损害抚慰金5,000.00元。经审查，此次事故造成了***十级伤残，对***以后的生活客观上造成了一定的不便，对其精神上造成了损害，故其请求数额合理，予以认定。以上各项经济损失经确认为97,955.25元。综上，结合本案实际，由***自行承担30%的责任即金额为（97,955.25元×30%）29,386.58元；由宋兴乾承担35%的赔偿责任即金额为（97,955.25元×35%）34,284.34元。由华南建筑安装公司承担35%的赔偿责任即金额为（97,955.25元×35%）34,284.34元，扣减已支付2,120.00元，实为赔偿32,164.34元。

关于华南建筑安装公司提出需要对***伤残等级重新鉴定的抗辩主张，未提供充分证据予以反驳提供的司法鉴定意见书，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，不予采纳。

据此判决：一、限宋兴乾在本判决生效后十日内赔偿***误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、复查费、鉴定费、续医费、精神抚慰金等合计34,284.34元；二、限遵义市华南建筑安装工程有限公司在本判决生效后十日内赔偿***误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、复查费、鉴定费、续医费、精神抚慰金等合计32,164.34元；三、驳回***其他诉讼请求。案件受理费减半收取414.00元，由***负担。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，双方对原审法院认定的事实均无异议，本院予以确认。在二审诉讼中，***陈述了其“进入外架之前，外架上面就有工友开始施工了，我知道上面的钢管拆除之后就是往过道上扔。当时才开始上班，在我经过过道之前过道上还没有人扔钢管,我当时正准备从过道上去施工”等内容。

本院认为，各方当事人对原判就***损失的列项、计算均无异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：1.上诉人***是否有过错，应该承担多大比例的责任；2.华南建筑安装公司与宋兴乾是否应当承担连带责任；3.华南建筑安装公司垫付的费用是否应该在本案中一并处理。

关于第一个争议焦点。***上诉主张其就本案事故的发生没有过错，但从其二审所作陈述，其在经过过道时知晓上方已经开始拆除外架，亦明知钢管在外架拆除后会直接扔向过道，但***仍然冒险穿越过道，其对自身最终所受损害明显存在过错，原判依照其自身过错所作责任比例分担适当，本院亦予认同。

关于第二个争议焦点。宋兴乾作为个人，既不具有拆除建筑外架的相应资质，又不能保障施工安全条件，但华南建筑安装公司仍然将案涉工程项目发包给宋兴乾，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，华南建筑安装工程公司与宋兴乾对***的损失应当承担连带责任，***该项上诉理由成立，本院予以采纳，原判对此适用法律错误，本院依法予以更正。宋兴乾应赔偿***各项费用66,448.68元，华南建筑安装公司对此承担连带赔偿责任。

关于第三个争议焦点。华南建筑安装公司上诉主张其垫付的医疗费应一并处理，但华南建筑安装公司在诉讼中提交的医院预交费收据并非正式医疗费用票据，不能证明其具体垫付费用数额，原判对此处理适当，华南建筑安装公司可在医疗费用结算后另行主张权利。

综上所述，原判适用法律错误，华南建筑安装公司应与宋兴乾就本案承担连带责任，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销贵州省遵义市播州区人民法院（2016）黔0321民初5144号民事判决。

二、宋兴乾在本判决生效后十日内赔偿***误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、复查费、鉴定费、续医费、精神抚慰金等合计66,448.68元元；遵义市华南建筑安装工程有限公司对此承担连带赔偿责任。

三、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费414元，由***负担114元，由遵义市华南建筑安装工程有限公司、宋兴乾连带承担300元，二审案件受理费828元，由***负担228元，由遵义市华南建筑安装工程有限公司、宋兴乾连带承担600元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　付甫金

审　判　员　　罗小龙

代理审判员　　唐　川

二〇一七年六月二十九日

法官　助理　　吴　月

书　记　员　　牟　蕊