某某、贵州荣兴建筑实业有限公司等合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终8688号

上诉人（原审原告）：**，男，1985年3月21日出生，汉族，贵州省桐梓县人，住桐梓县。

委托诉讼代理人：胡敏琴，贵州名城（桐梓）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：贵州荣兴建筑实业有限公司。住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关街道荣兴大厦A栋五楼。

法定代表人：令狐昌鹏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：令狐荣栋，该公司经理。

委托诉讼代理人：殷文忠，该公司员工。

被上诉人（原审被告）：桐梓县顺发房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市桐梓县娄山关镇河滨北路。

法定代表人：令狐克胜，总经理。

委托诉讼代理人：周正强，该公司项目负责人。

上诉人**、贵州荣兴建筑实业有限公司（以下简称“荣兴建筑公司”）因与被上诉人桐梓县顺发房地产开发有限公司（以下简称“顺发房开公司”）合同纠纷一案，不服桐梓县人民法院（2020）黔0322民初2021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销（2020）黔0322民初2021号民事判决，依法改判被上诉人贵州荣兴建筑实业有限公司除向上诉人支付工程款和保证金6874101.95元外，还需向上诉人支付工程款1480691.75元或将本案发回重审。2.本案的一、二审诉讼费用由贵州荣兴建筑实业有限公司承担。事实与理由：一、一审法院部分事实未查清。1、一审法院未查清上诉人退场时间及是否竣工验收。2、一审法院未查清顺发房开诉称的已支付荣兴公司工程款94981707.8元的组成或荣兴公司诉称已支付8000万元的组成。该事实的查清对法院正确做出判决结果产生重要影响。一审中被上诉人称上诉人退场后，其与顺发公司另行签订有《施工协议》,顺发房开还需支付被上诉人后期的工程款。而《造价咨询报告》中的61637405.26元的工程产值是上诉人依据上诉人退场前已修建完成的现状产值进行的评估，即上诉人应享有的工程款，由于涉案工程在上诉人离开时未验收，且至今未验收，并非全部验收合格后的完工验收，故上诉人应得的工程款就是以上诉人实际完成建设的产值作为上诉人的工程款金额。3、一审法院应得查清顺发房开诉称的已付荣兴公司工程款94981707.8元的组成或查清荣兴公司诉称顺发房开已支付8000万元的组成，并责令二人提供相应的计算依据，而不是通过推断得出已付金额不低于7000多万的结论，上诉人在一审中已提出法院判决的修复费或其他签证单中的施工费用均是属于上诉人退场后，荣兴公司接手后与顺发房开建立的新的施工合同关系，且顺发房开已经单独支付了修复费或其他签证单中的施工费给被上诉人。现荣兴公司拒绝提供相应证据、拒绝让法院查清该事实，假设顺发房开已另行支付了修复费或其他签证单中的施工费用，一审法院在上诉人应得的工程款中又扣减了荣兴公司本应支付的工程款，荣兴公司则存在重复享有工程款的情形，而上诉人一来申请再审时间久，二来顺发房开和荣兴公司也不会主动向上诉人提供，故需要人民法院在本案中责令顺发房开和荣兴公司提供，以便与查清案件事实。二、一审法院适应法律错误、判决错误，上诉人对一审判决在中争议焦点二中的第2、5、6、7、9的认定不予认可。理由如下：1、争议焦点二中的第2：2018年2月-8月，案涉工程项目属于停工状态，现场未施工无需人员进行管理，荣兴公司工作人员也未在现场进行管理，一审判决93000元的工资及补贴错误；荣兴公司收取了管理费，则管理人员的费用就应得包含在管理费用内，而不应得由荣兴公司向上诉人主张金额也不能由荣兴公司自己决定。2、争议焦点二中的第5：如事实部分所陈述，一审中被上诉人称上诉人退场后，其与顺发公司另行签订有《施工协议》顺发房开还需支付被上诉人后期的工程款，该笔修复费，不属于上诉人的工程内容，《造价咨询报告》中的61637405.26万元的工程产值是依据上诉人退场前已修建完成的现状产值进行的评估，即是上诉人应得享有的工程款。荣兴公司与顺发房开在上诉人退场后就修复及其他工程已另行建立了施工合同关系，并支付了相关费用，加之荣兴公司没有提交已实际支付给施工人员修复费用的依据，故修复费用不能作为本案的应付工程款的扣减项。3、争议焦点二中的第6：一审法院认定双方系挂靠关系，且签订的《合同》无效，但却支付了管理费0.8%的费用属于适用法律错误。根据相关司法解释，合同无效，则管理费的主张也不应当支持。一审法院根据公平原则判决不当，荣兴公司没有提供证据证明其尽到了管理职责和义务，合同约定管理费为0.8%，一审法院依据公平原则也不应当按合同约定全额支持，本身公平原则具有补偿性，而非约束性，一审法院判决支持管理费为0.8%已不具备公平补偿的性质，故一审法院适用法律错误，判决错误。4、争议焦点二中的第7和9：如事实部分所陈述，一审中被上诉人称上诉人退场后，其与顺发公司另行签订有《施工协议》顺发房开还需支付被上诉人后期的工程款，故该二笔费用争议，系荣兴公司与顺发房开在上诉人退场后另行建立了施工合同关系，该二笔费用争议，顺发房开支付给了荣兴公司，故费用不能作为本案的应付工程款的扣减项。其次，荣兴公司在一审中就该二笔费用争议提交的《签证单》不能作为本案扣减上诉人工程款的证据，且争议焦点二中的第7项为上诉人退场后增加项目的费用。5、争议焦点二中的第5、7、9项中，被上诉人向法庭提交的《签证单》等单据中存在同一时间、同一位置、同一工作产生多张《签证单》，相关的修复费用、签证费用等存在弄虚作假，故意扩大费用的事实。综上，上诉人人认为一审法院事实认定不清，适用法律错误，上诉人恳请二审法院支持上诉人的上诉请求，对上诉人的应得工程款金额予以增加。

荣兴建筑公司上诉请求：1、撤销桐梓县人民法院（2020）黔0322民初2021号民事判决第一项，发回重审或改判驳回**的诉讼请求；2、判决由**自行承担本案税款（税款数额以税务机关核定为准）；3、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实及理由一、荣兴公司没有义务代顺发公司向**支付保证金本息和水电预留预埋工程款。1、履约保证金是**直接向顺发公司交纳，荣兴公司对此不知情，应当由顺发公司直接向**返还。顺发公司抵扣给荣兴公司房屋在前，顺发公司与**结算保证金本息在后，也就是说顺发公司抵扣给荣兴公司所有房屋款项的性质是工程款，不是保证金。在顺发公司没有委托荣兴公司向**支付保证金的情况下，荣兴公司无义务代顺发公司向**支付（包括用房屋抵扣保证金）。2、《建设工程施工合同》中没有包含水电预留预埋工程，水电预留预埋工程是**另行与顺发公司签订的合同，其工程款理应由顺发公司直接向**支付。在顺发公司没有委托荣兴公司向**支付水电预留预埋工程款的情况下，荣兴公司无义务代顺发公司向**支付（包括用房屋抵扣该工程款）。3、本案系**挂靠荣兴公司与顺发公司签订的《建设工程施工合同》，该合同依法认定无效。涉案保证金是为了履行《建设工程施工合同》而设立的担保，《建设工程施工合同》无效，担保合同也应认定无效，保证金就不能依约定计算利息（资金占用费）。综上，在顺发公司支付给荣兴公司的所有款项，均是工程款，即使顺发公司向荣兴公司超额支付工程款，可要求荣兴公司返还，但不因此产生荣兴公司向**支付保证金本息和水电预留预埋工程款的义务。保证金合同和水电预留预埋工程合同的相对人均是顺发公司和**，与荣兴公司没有关系，而原审法院认为“顺发房开公司已支付给荣兴建筑公司的工程款中包含了3、4号楼工程造价、水电预留预埋工程款及保证金，荣兴建筑公司应当向**履行支付义务。”原审法院将预留预埋工程款和保证金的支付责任强加给荣兴公司，这显然违反了合同的相对性原则。二、本案工程质量保证金应当扣留。原审法院认定“关于质量保证金问题，因顺发房开公司未提出扣留质量保证金的意见，故荣兴建筑公司要求扣留3%的质量保证金无事实依据，本案中不予扣留。”工程质量保证金的扣留是法定权利和义务，顺发公司消极的不主张扣留质量保证金，侵犯了广大业主的公共利益，也违反了工程质量保证金的相关规定，顺发公司放弃扣留工程质量保证金的行为应当认定无效，本案应当按照规定扣留3%的工程质量保证金。三、应当判决本案税款由**自行承担。因挂靠合同被原审法院认定无效，**是实际承包施工人，涉案税款理应由**承担。我公司在原审庭审时，主张判决本案税款由**自行交纳，因税款未实际缴纳，本案中不作抵扣。也就是说税款不在本案中抵扣的前提是判决**承担本案的税款，而原审法院只认定荣兴公司主张“因税款未实际缴纳，本案中不作抵扣。”而没有对荣兴公司主张的判决由**自行承担本案税款的主张作出判决。四、工程总价款0.2%的财务成本费用应当予以扣除。按照荣兴公司与**签订的《贵州荣兴建筑实业有限公司内部项目经营责任制承包合同书》，**应支付工程总价款0.2%的财务成本费。虽然该合同应认定无效，但荣兴公司的财务成本费用支出是实际发生的，应当在本案中予以扣除，原审法院遗漏了这一事实。五、**交纳保证金及利息计算不是事实。金韵华庭项目结算金额为61637405.26（其中**工程造价为31582069.05元，李昭东工程造价为30055336.21元），水电预留预埋工程款为651385.35元，框架协议保证金本息987400元、金韵华庭项目保证金本息10667000元，共计73943190.61元。顺发公司主张支付了94981707.80元，也就是说顺发公司向荣兴公司多支付款项21038517.19可能的。原审法院认定“关于**主张的框架协议保证金本息987400元和金韵华庭项目保证金本息5333500元，因顺发房开公司对**提交的有关保证金的证据无异议，本院予以采信，能够证明**和顺发房开公司结算后，顺发房开公司应退还**保证金本息共计6320900元（987400元+5333500元）”。**提供了2016年4月26日欠条一份（载明顺发公司欠**1000000元，用于金韵华庭项目框架性协议保证金，于2016年4月29日前归还。）、2018年8月16日《**所交金韵华庭项目框架协议时所交保证金100万元结算》、2018年8月16日《金韵华庭项目800万保证金结算》，因顺发公司无异议，就认定本案保证金及利息计算的真实性予以采信，不符合客观事实。**提供有关保证金的证据，不能充分证明保证金及利息计算的客观真实性与合法性。结合顺发公司故意放弃质量保证金的扣留，我公司有理由相信，顺发公司放弃扣留质量保证金不是其真实意思表示，保证金及利息计算也不是真实的。是顺发公司与**恶意串通损害荣兴公司利益的行为。恳请二审法院查明保证金及利息计算的真实性。

**针对荣兴建筑公司的上诉答辩称：1、荣兴公司也接收了顺发公司向**支付保证金以及保证金的利息和水电预留预埋工程款，该款项顺发公司也认可是由荣兴公司代为支付给**；2、一审法院认定的是内部承包协议，但荣兴公司与顺发公司签订的建设施工合同是合法有效的，**是根据他们双方签订的合同支付的保证金。因此，本案的保证金以及保证金的利息也是合法有效的，且顺发公司也认可将这部分款项支付给了荣兴公司，荣兴公司应当向**支付；3、本案的工程质量保证金应当支付给**，**在退场时是按照已修建完成的现状产值进行评估，荣兴公司已接受了**完成的现状，在质保期内荣兴公司并未提出质量存在问题，因此保证金应当一并支付。我们也上诉的，其他的以我们的上诉意见为准。

荣兴建筑公司针对**的上诉未发表答辩意见。

顺发公司未发表答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1.请求判决荣兴建筑公司立即向**支付工程款及保证金共计800万元（暂定800万元，以结算为准），并以800万元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算2020年1月10日起至实际付款之日止的利息；2.请求判决顺发公司在未付工程款范围内承担支付责任；3.请求判决本案的诉讼费及其他与诉讼相关的费用均由荣兴建筑公司、顺发公司承担。

一审法院经审理认定事实如下：荣兴建筑公司系具有房屋建筑工程施工总承包资质的有限责任公司，成立于1998年3月11日，顺发房开公司系从事房地产开发的有限责任公司，成立于2006年6月6日。2016年3月22日，荣兴建筑公司与顺发房开公司签订《项目框架协议》，约定由荣兴建筑公司承包金韵华庭项目二期全部土建工程，约8万平方米。协议签订后，荣兴建筑公司需在2日内向顺发房开公司支付200万元合同履约金作为协议生效条件。2016年4月26日，顺发房开公司作为发包人，荣兴建筑公司作为承包人签订了《建设工程施工合同》，约定的工程名称为金韵华庭，工程地点为桐梓县蟠龙大道南侧，立项批准文号为桐发改【2014】14号，工程内容为发包方交底施工图所含全部房屋土建工程，工程承包范围为金韵华庭1号楼、2号楼、3号楼、4号楼，共计房屋4栋，约85000平方米。计划工期为2016年3月10日至2017年9月10日，共计18个月。签约合同价约为10000万元。顺发房开公司和荣兴建筑公司分别在该合同上加盖了印章，并有顺发房开公司法定代表人令狐克胜签字，案外人李昭东在承包人委托代理人处签字。2016年5月5日，荣兴建筑公司作为甲方，**和李昭东作为乙方，签订了《贵州荣兴建筑实业有限公司内部项目经营责任制承包合同书》，载明的项目名称为贵州省桐梓县金韵华庭，施工承包合同编号为2016/04/26，施工内容和范围为公司与建设单位签订合同中所界定的范围，合同价款暂定10000万元，工期540日历天。该合同第一条约定：“承包范围按甲方与业主签订的工程承包合同、补充合同（协议）、承诺书、招投标文件、投标报价的全部内容。若工程发生重大设计变更及其它因素超出本合同范围，甲乙双方另行签订补充合同，未经甲方认可，乙方无权与业主签订任何协议以及无权代表甲方给予业主任何承诺；否则，乙方自行超出本合同的行为无效，并承担相应的法律责任与经济责任。”第二条约定：“根据该工程实际情况甲方向乙方收取本工程总价0.8%公司总部项目的管理费，收取管理费的方式按以下处理：按工程进度收取。”第三条约定：“1、乙方实行该项目独立核算、自担风险、自负盈亏、自负法律和经济责任。2、该项目由公司财务统一报税结算，乙方提供真实有效的采购材料发票计据，如因乙方原因造成税收成本增加乙方自行承担和解决。另公司财务收取本工程总价0.2%的财务成本费用。3、该工程项目所有债权债务由乙方自行负责处理与承担，按合同约定的、履约保证金或履约保函、质保金、民工工资保证金、劳务统筹金等均由乙方自行承担和解决。……6、乙方必须确保完善项目的税收和相关部门的有关规费。票据原件交甲方收存备查，如发生漏税、偷税、抗税乙方应承担经济法律责任。”第六条约定：“1、甲乙双方共同组建满足施工要求的项目人员，由李昭东、**任项目承包责任人，何继梅为项目经理。……”第七条第2点约定：“2）乙方是组织实施本合同工程项目的内部管理责任人，不具备法人资格。”该合同上加盖了荣兴建筑公司印章，有李昭东、**签名捺印。

2016年4月26日，顺发房开公司向**出具欠条一份，载明欠**1000000元，用于金韵华庭项目框架性协议保证金，于2016年4月29日前归还。2018年8月16日，顺发房开公司与**签订《**所交金韵华庭项目框架协议时所交保证金100万元结算》，载明2016年4月26日打款1000000元入周春兰账户，作为框架协议保证金。2016年4月26日至2017年1月24日还款500000元，欠资金占用费214400元，2017年1月24日至2018年7月30日余500000元，欠资金占用费273000元，尚欠保证金本金500000元，资金占用费487400元，共计987400元。同日，顺发房开公司与李昭东、**签订《金韵华庭项目800万保证金结算》，载明截至2018年7月30日顺发房开公司应退还保证金8000000元，保证金资金占用费2667000元，共计10667000元。2018年7月30日作为各方认可的资金占用费截止时间。保证金本金及其资金占用费实际承包人用已网签到贵州荣兴建筑实业有限公司的房产抵扣，最终纳入金韵华庭项目工程结算。2018年8月28日，顺发房开公司与**签订《金韵华庭二期工程3＃、4＃楼水电预留预埋结算清单》，载明3＃、4＃楼水电预埋总工程价款为651385.35元。2020年1月10日，顺发房开公司和荣兴建筑公司共同委托的湖南兴诚工程咨询有限公司作出兴诚咨询鉴字[2020]001号《造价咨询报告》，载明金韵华庭项目结算金额为61637405.26元，其中1＃楼工程造价为9604233.09元，2＃楼工程造价为9707962.5元，3＃楼工程造价为11088251.48元，4＃楼工程造价为7621839.55元；1＃2＃楼正负零以下工程造价为10553261.91元，3＃4＃楼正负零以下工程造价为12655223.31元；1、2＃楼（工程签证部分）为189878.71元，3、4＃楼（工程签证部分）为216754.71元。即3、4＃楼工程造价为31582069.05元。双方对该《造价咨询报告》均无异议。顺发房开公司主张已通过现金支付和以房抵工程款的方式向荣兴建筑公司支付了工程款共计94981707.8元，荣兴建筑公司认为，在**退场后，其与顺发房开公司另行签订了施工协议，顺发房开公司除应支付前期由**、李昭东施工的工程款外，还需支付后期的工程款，认可顺发房开公司支付的工程款为8000多万元，但因双方对后期应付工程款的金额未进行结算，顺发房开公司是否付清工程款无法明确。荣兴建筑公司主张向**支付了工程款和代付各类款项共计34624918.82元，本案审理过程中，**认可共收到30199560.7元｛30100460.7元+58900元（荣德商混混凝土本金）+10200元（支付给电梯公司的费用）+30000元（负2层支付费用）｝。荣兴建筑公司在庭审过程中明确表示涉及到荣兴新型建材科技有限公司的模板款共计690000元（100000元+110000元+100000元+50000元+130000元+200000元）在本案中不作抵扣，由荣兴新型建材科技有限公司和**另行处理；尚欠的税收因未实际缴纳，本案中不作抵扣，但税款应当由**自行交纳；在李辉勤案件中法院要求协助扣款的469078.4元因未实际扣划，本案中不作抵扣。对于荣兴建筑公司主张的已付款和代付款金额部分，**不认可的项目为：1.2017年1月26日支付的年终加班奖24500元（49000元的一半）；2.2018年8月31日支付荣德商混混凝土利息10602元（69502元-58900元）；3.2018年2月至8月管理人员工资及补贴93000元；4.2018年9月28日支付2018年9月10日电费2425元（4850元的一半）；5.应付金韵华庭主体工程修复款1054565元；6.尚欠的管理费；7.金韵华庭3、4号楼电梯拆迁增加圈梁混凝土的费用28704元；8.荣兴建司代为完善3、4号楼工程费用28836.56元；9.应付金韵华庭负2层部分工程施工签证资料清单的费用81779.5元（111779.5元-30000元）。

**认可收到的工程款中包含荣兴建筑公司用金韵华庭项目3、4号楼共22套房屋抵偿的工程款13467503.2元。该22套房屋分别为：4号楼1-7-2号住房，房屋买卖合同签订人为何林均；4号楼1-7-6号住房，房屋买卖合同签订人为杨才友；3号楼1-7号商业门面，4号楼1-7-1号、1-6-1号、1-13-3号、1-15-5号、1-7-5号、1-11-7号住房，房屋买卖合同签订人为李辉勤；3号楼1-4-1、2、3、4、5、6、7、8、9、10号住房，房屋买卖合同签订人为**；3号楼3-1号商业用房，房屋买卖合同签订人为金继明，后金继明又将该房屋转让给了李勇；4号楼2-1号商业用房，房屋买卖合同签订人为令狐昌伟、田静；4号楼1-8-4号住房，房屋买卖合同签订人为张磊。2019年8月23日，本院作出（2018）黔0322执482号之七执行裁定书，同时根据中院指令执行案外人江西龙马建设集团有限公司与顺发房开公司的合同纠纷作出的（2019）黔0322执1024号之一执行裁定书，查封了顺发房开公司的32套房产，其中包含3号楼1-7号商业用房、3号楼3-1号商业用房、4号楼2-1号商业用房。2020年5月11日，李辉勤以顺发房开公司和朱文中为被告向本院提出案外人执行异议之诉，本院审理后于2020年11月2日作出（2020）黔0322民初2647号民事判决书，判决不得执行3号楼1-7号商业用房，后朱文中不服，上诉至遵义市中级人民法院，该院于2021年4月9日作出（2021）黔03民终706号民事判决书，判决驳回上诉、维持原判。2020年5月3日，李勇和令狐昌伟、田静分别以顺发房开公司和朱文中,江西龙马建设集团有限公司为被告向本院提出案外人执行异议之诉，案号分别为(2020)黔0322民初2713号、(2020)黔0322民初2714号，该两案尚在审理过程中。荣兴建筑公司辩称**所做工程未完工并存在工程质量不合格的情况，荣兴建筑公司进行了完善和修复，为此支付了修复费1054565元，并提交了《2018年6月13号会议纪要检查结果》和桐梓县金韵华庭二期工程3号楼主体修复费用签证资料五册，4号楼主体修复费用签证资料壹册予以证明。会议纪要检查结果第3、4页载明3号楼、4号楼存在多项问题，第5页载明“2018年6月13号金韵华庭二期工程共计上述4页，本公司承诺上述未完（主体工程）部份及需整改的部份，在竣工验收前全部施工完成和整改完毕，达到竣工验收合格标准。”金韵华庭项目负责人处有何继梅签名，1、2号楼负责人处有李昭东签名捺印，3、4号楼负责人处有**签名捺印。**对第5页载明的内容及签名无异议，但其认为所确认的事项并非《2018年6月13号会议纪要检查结果》。六册签证资料上均加盖了施工单位荣兴建筑公司、监理单位四川亿博工程项目管理有限公司、建设单位顺发房开公司印章，时间在2018年10月至2019年5月期间。荣兴建筑公司提交的桐梓县金韵华庭二期工程3、4号楼主体修复签证结算汇总显示，3、4号楼的修复费用共计1044551.7元。现**以其是金韵华庭项目3、4号楼的实际施工人为由，要求荣兴建筑公司依据双方的内部约定支付工程款，并要求顺发房开公司在发包人欠付工程款的范围内承担责任。**和荣兴建筑公司均认可双方是挂靠关系。荣兴建筑公司认可**已支付了20000元管理费。

一审法院认为，因本案的法律事实均发生于2021年1月1日《中华人民共和国民法典》施行前，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案应适用民法典施行前的法律法规。关于荣兴建筑公司与**、李昭东于2016年5月5日签订的《贵州荣兴建筑实业有限公司内部项目经营责任制承包合同书》的效力问题，因**不具有建设工程施工资质，而该合同中明确约定由**、李昭东承包桐梓县金韵华庭工程，承包范围按荣兴建筑公司与顺发房开公司签订的工程承包合同、补充合同、承诺书、招投标文件、投标报价的全部内容，荣兴建筑公司收取本工程总价的0.8%的管理费，**、李昭东实行该项目独立核算、自担风险、自负盈亏、自负法律责任和经济责任，顺发房开公司支付的所有款项必须用转账方式汇入荣兴建筑公司指定账户，**、李昭东必须使用荣兴建筑公司提供的银行账户，不得擅自与顺发房开公司进行现金结算和直接在顺发房开公司处提取工程款，**、李昭东任该项目的承包负责人。由此看出，荣兴建筑公司并非案涉工程真正的承建方，**、李昭东实质上是借用荣兴建筑公司的资质进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，荣兴建筑公司与**、李昭东于2016年5月5日签订的《贵州荣兴建筑实业有限公司内部项目经营责任制承包合同书》无效。但**对金韵华庭项目3、4号楼进行了施工是客观事实，且原被告双方对3、4号楼总工程造价为31582069.05元的事实无异议，对此予以确认。

本案争议焦点为：一、**应得款项；二、荣兴建筑公司向**支付的工程款金额；三、**主张的预埋水电费用651385.35元的支付主体、顺发房开公司是否已退还框架协议保证金本息987400元、金韵华庭项目保证金本息5333500元（10667000元÷2人）。关于争议焦点一。因荣兴建筑公司和顺发房开公司签订的《建设工程施工合同》中并不包含水电预埋，且在造价咨询报告中亦明确载明不包含门窗、水电等工程。**提交的《金韵华庭二期工程3＃、4＃楼水电预留预埋结算清单》，顺发房开公司无异议，一审法院予以采信，能够确认**所做水电预留预埋工程应得工程款为651385.35元。关于**主张的框架协议保证金本息987400元和金韵庭项目保证金本息5333500元，因顺发房开公司对**提交的有关保证金的证据无异议，一审法院予以采信，能够证明**和顺发房开公司结算后，顺发房开公司应退还**保证金本息共计6320900元（987400元+5333500元）。故**在案涉项目中应获得的工程款为32233454.4元（31582069.05元+651385.35元），应退还的保证金本息为6320900元。两项合计：38554354.4元（32233454.4元+6320900元）。关于争议焦点二。荣兴建筑公司主张已支付34624918.82元，但**仅认可荣兴建筑公司已付款30199560.7元，一审法院对该金额予以确认。关于**未认可的部分，一审法院确认如下：1.2017年1月26日支付的年终加班奖24500元（49000元÷2人）。因荣兴建筑公司提交的证据不足以证明**同意支付该笔奖金的事实，故一审法院对该笔款项不予确认。2.2018年2月至8月管理人员工资及补贴93000元。因荣兴建筑公司提交的《金韵华庭二期工程3＃、4＃楼管理人员工资（**）》上有**签名捺印，故该款项应当从**的工程款中扣除。一审法院对该款项予以确认。3.2018年8月31日支付荣德商混混凝土利息10602元（69502元-58900元），因该利息系荣兴建筑公司未按约支付混凝土款所产生，不应由**承担，故一审法院不予确认。4.2018年9月28日支付2018年9月10日电费2425元（4850元的一半）,因荣兴建筑公司未举证证明**在该期间仍在施工，仍在用电，故一审法院对该金额不予确认。5.应付金韵华庭主体工程修复款1054565元。结合荣兴建筑公司提交的证据，一审法院认为**所做工程存在质量问题的事实客观存在，荣兴建筑公司另行委托施工班组对3、4号楼主体工程进行了完善和修复，该费用应当由**承担。因荣兴建筑公司计算的修复费用共计1044551.7元，故一审法院确认修复费用为1044551.7元。6.尚欠的管理费。因**和荣兴建筑公司在《贵州荣兴建筑实业有限公司内部项目经营责任制承包合同书》中明确约定荣兴建筑公司收取本工程总价0.8%的管理费，虽然该合同无效，该费用不应受到法律保护，但因荣兴建筑公司向**提供了管理服务是客观事实，从公平角度考虑，该费用应当从**应得工程款中扣除。即252656.55元（31582069.05元×0.8%），扣除**已支付的20000元，还应扣除232656.55元（252656.55元-20000元）。7.金韵华庭3、4号楼电梯拆迁增加圈梁混凝土的费用28704元，一审法院予以确认。8.荣兴建司代为完善3、4号楼工程费用28836.56元。因荣兴建筑公司未提交充分证据证明该费用已实际产生和支付，故一审法院不予确认。9.应付金韵华庭负2层部分工程施工签证资料清单的费用81779.5元（111779.5元-30000元）。结合**和李昭东于2019年6月13日出具给荣兴建筑公司的委托书，能够证明3、4号楼负二层地下车库确实存在未完工和需要修缮的情况，故一审法院对该笔费用予以确认。综上，经一审法院确认，荣兴建筑公司已支付**的工程款为31447595.9元（30199560.7元+93000元+1044551.7元+28704元+81779.5元），需扣除管理费232656.55元。关于争议焦点三。因荣兴建筑公司与顺发房开公司签订的承包合同中未包含水电预留预埋工程，且**提交的《金韵华庭二期工程3＃、4＃楼水电预留预埋结算清单》上载明的建设单位为顺发房开公司，施工单位为**，时间为2018年8月28日，由此看出该工程的相对方为顺发房开公司和**，工程款651385.35元应由顺发房开公司支付给**。关于保证金问题，荣兴建筑公司辩称保证金系由**个人向顺发房开公司交纳，应由顺发房开公司直接向**退还。顺发房开公司对应退还的保证金数额无异议，但辩称已将所有应付的工程款和保证金支付给了荣兴建筑公司，应由荣兴建筑公司承担支付责任。关于顺发房开公司支付给荣兴建筑公司的工程款数额。顺发房开公司主张支付了94981707.80元，荣兴建筑公司认可的金额为8000多万元，且包含了后期工程应付的工程款。一审法院认为，湖南兴诚工程咨询有限公司作出的《造价咨询报告》载明金韵华庭项目造价为61637405.26元，加上水电预留预埋工程款651385.35元、框架协议保证金本息987400元、金韵华庭项目保证金本息10667000元，共计73943190.61元，顺发房开公司支付的款项已超过该金额，虽然荣兴建筑公司辩称其与顺发房开公司之间另行签订有施工合同，顺发房开公司需另行支付工程款，但荣兴建筑公司未提交证据证明，即便该事实客观存在，在双方未明确约定的情形下，顺发房开公司支付的款项应先行清偿前期的工程款和保证金。故一审法院认为顺发房开公司已支付给荣兴建筑公司的工程款中包含了3、4号楼工程造价、水电预留预埋工程款及保证金，荣兴建筑公司应当向**履行支付义务。综上，荣兴建筑公司应当支付给**的款项为38554354.4元（31582069.05元+651385.35元+987400元+5333500元），已支付31447595.9元、需扣留管理费232656.55元，扣减后，荣兴建筑公司还应支付**6874101.95元（38554354.4元-31447595.9元-232656.55元）。关于**主张的利息，因**和顺发房开公司之间结算的保证金中已包含了利息，结合本案实际情况，一审法院酌情确定从2020年4月17日起以553201.95元（6874101.95元-987400元-5333500元）为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止。关于税费问题，因荣兴建筑公司要求由**自行交纳，不在本案中抵扣，如今后双方因税费问题产生争议，双方可另行诉讼。关于质量保证金问题，因顺发房开公司未提出扣留质量保证金的意见，故荣兴建筑公司要求扣留3%的质量保证金无事实依据，本案中不予扣留。关于以房抵工程款部分，如双方今后因该部分发生争议，可另行诉讼。关于荣兴建筑公司辩称其与顺发房开公司之间另行签订有施工合同，顺发房开公司需另行支付工程款的意见，双方应另行结算。关于**要求顺发房开公司在未付款范围内承担责任的意见，因一审法院认为顺发房开公司支付的款项已超过本案中能够确认的工程款和保证金总额，故**要求顺发房开公司承担责任无事实依据，一审法院不予支持。综上，判决如下：一、贵州荣兴建筑实业有限公司于本判决生效后十日内支付**工程款和保证金共计6874101.95元，并从2020年4月17日起以553201.95元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止；二、驳回**的其他诉讼请求。案件受理费67800元，由**负担13800元，由被告贵州荣兴建筑实业有限公司负担54000元。

本院经审理查明：在本院审理的（2021）黔03民终9756号上诉人贵州荣兴新型建材科技有限公司与上诉人**、被上诉人贵州荣兴建筑实业有限公司租赁合同纠纷一案中，**承诺愿意在本案中扣除荣兴建筑公司代付的69万元租金。

另查明：2021年8月2日，荣兴建筑公司向桐梓县人民法院出具情况说明，载明：关于**起诉贵州荣兴建筑实业有限公司（2020）黔0322民初2021号案件中，有一笔混凝土扣款160多万元，其中的10万元账务把其他单据开作了**的代付款，在遵义市中级人民法院开庭时，我公司在为**支付垫款中少算10万元，公司账务在2016年7月14日开具的收款收据（票号为4352243）10万元才是代付**的混凝土款，请法庭在此案中给予确认垫付事实为谢。

另查明：在顺发房开公司与荣兴建筑公司签订的《建设工程施工合同》中，约定不予扣留质量保证金。

本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为：各方当事人对一审认定的涉案工程造价为31582069.05元、保证金本息为6320900元、从2020年4月17日起以553201.95元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止无异议，本院予以确认。

关于荣兴建筑公司应否向**支付保证金本息及水电预留预埋工程款的问题。案涉保证金系**向顺发房开公司缴纳，顺发房开公司也向**出具了保证金的相关结算凭证，故应由顺发房开公司向**返还保证金本息6320900元。水电预留款项结算时间在**退场之后，且系**与顺发房开公司之间结算，**及顺发房开公司未举证证明651385.35元水电预留预埋款包含在**挂靠的工程范围内，故该笔费用应由顺发房开公司支付给**。顺发房开公司未举证证明已将前述款项支付给荣兴建筑公司，一审法院判决荣兴建筑公司向**支付前述费用不当，本院予以纠正。

关于**应否承担0.2%的财务成本费用及0.8%的管理费的问题：**与荣兴建筑公司签订的承包合同中，已约定**应支付0.2%的财务成本费用及0.8%的管理费，虽然该合同无效，但荣兴建筑公司已进行了工程及财务管理，故**仍应向荣兴建筑公司支付前述费用。一审未判决**支付财务成本费不当，本院予以纠正。根据双方的约定，**应支付荣兴建筑公司财务成本费用63164.14元（31582069.05元×0.2%）。

关于工程质量保证金及税款应否抵扣的问题。因顺发房开公司与荣兴建筑公司签订的《建设工程施工合同》中，已约定不予扣留质量保证金，在**与荣兴建筑公司的承包合同书中，也无工程质量保证金的相关约定，荣兴建筑公司请求扣留质量保证金于法无据，本院不予支持。关于税费的问题，因荣兴建筑公司在一审中要求由**自行交纳，不在本案中抵扣，故一审判决未处理该笔费用并无不当，本院予以确认。

关于**应否支付2018年2月至8月管理人员工资及补贴93000元的问题。因荣兴建筑公司提交的《金韵华庭二期工程3＃、4＃楼管理人员工资（**）》上有**签名捺印，故该款项应当从**的工程款中扣除。一审法院对该款项予以确认并无不当，本院予以认定。

关于**应否承担修复费用的问题，根据本案查明的事实，修复费用产生于2018年10月至2019年5月期间，而案涉工程的评估鉴定时间为2020年1月10日，即案涉工程现有造价系根据修复后的状态所评估而得。**关于《造价咨询报告》系根据退场时的现状产值进行评估的上诉理由，因未提供证据予以证明，本院不予采信。

关于**应否承担电梯拆迁增加圈梁混凝土的费用28704元、金韵华庭负2层部分工程施工签证资料清单的费用81779.5元的问题，根据签证单载明的内容，前述费用均系**对案涉工程的施工部分主体结构达不到设计要求而进行整改所产生，该损失于法于理均应有**负担。**称该费用系荣兴建筑公司更改涉及所致，却施工签证费用重复计算，但均未提供证据予以证明，本院不予采信。

综上，顺发房开公司应向**支付的费用为保证金本息6320900元，水电预留款项651385.35元，共计6972285.35元。

荣兴建筑公司应向**支付的款项为工程款31582069.05元。扣除**应支付的管理费252656.55元，财务成本费63164.14元，2018年2月至8月管理人员工资及补贴93000元，工程修复款1044551.7元，电梯拆迁增加圈梁混凝土的费用28704元、金韵华庭负2层部分工程施工签证资料清单的费用81779.5元及荣兴建筑公司已支付的30199560.7元，荣兴建筑公司已超付181347.54元。荣兴建筑公司已无需向**支付工程款。

综上，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审认定事实不清，适用法律不当，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二规定，判决如下：

撤销贵州省桐梓县人民法院（2020）黔0322民初2021号民事判决；

桐梓县顺发房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付**水电预留预埋工程款和保证金共计6972285.35元，并从2020年4月17日起以553201.95元为基数按同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算利息至付清之日止；

驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费67800元，由**负担13800元，由桐梓县顺发房地产开发有限公司负担54000元。**预交的二审案件受理费18126元，由**负担。贵州荣兴建筑实业有限公司预交的二审案件受理费67800元，由桐梓县顺发房地产开发有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　何　容

审 判 员　　喻　茜

审 判 员　　刘娟娟

二〇二二年一月十一日

法官助理　　张　洋

书 记 员　　吴明英