***成建筑工程有限公司与***、云南华田建筑工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

云南省曲靖市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)云03民终1162号 上诉人（原审被告）：***成建筑工程有限公司。 住所地：云南省曲靖开发***西路史家河新区3幢13**。 统一社会信用代码：91530300560070138X。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：**，云南治正滇麒律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审原告）：***，男，1974年9月7日生，汉族，重庆市垫江县人，现住云南省昆明市晋宁区。 委托诉讼代理人：***，***滇律师事务所律师，特别授权代理。 原审被告：云南华田建筑工程有限公司。 住所地：云南省曲靖市麒麟区文华街道新兴社区第二居民小组。统一社会信用代码：9153030077553688XW。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，系该公司员工，特别授权代理。 原审被告：***，男，1963年9月13日生，汉族，重庆市垫江县人，现住云南省昆明市禄劝彝族苗族自治县。 上诉人***成建筑工程有限公司（以下简称“华成公司”）与被上诉人***，原审被告云南华田建筑工程有限公司（以下简称“华田公司”）、***因建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省曲靖市麒麟区人民法院（2022）云0302民初5035号民事判决书，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经阅卷并对当事人进行了询问，上诉人华成公司的委托代理人**，被上诉人***及其委托代理人***、原审被告华田公司委托代理人***、原审被告***到场参加询问，经询问本案事实清楚，本院决定不再开庭审理，本案现已审理终结。 上诉人华田公司请求：1、撤销麒麟区人民法院作出的(2022)云0302民初5035号民事判决书，改判驳回被上诉人***的全部诉讼请求。2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由： 一、一审程序严重违法，一是未将缺席的原审被告***的书面答辩依法送达给各方当事人，法庭庭后私自向缺席的原审被告***所做的询问笔录，未组织当事人质证，作为认定案件事实的依据，严重违反证据规则、严重违反民事诉讼法的相关规定。本案一审受理后，一审法庭认为原审被告***无法送达，故采用公告送达形式公开缺席审理。开庭审理过程中，***并未到庭。在庭审中，上诉人对《曲靖史家河工地木工组***工程结算单》中的“***签字按印”提出异议，并申请法庭对签字按印进行司法鉴定。鉴定受理后，由于鉴定费用过高，申请人口头告知法庭不再进行鉴定，鉴定机构做退卷处理。后一审判决作出后，上诉人才知悉一审法庭不知通过何种方式联系到原审被告***，***提交了相关书面答辩，且一审法庭对其进行了相关询问笔录采集。一审判决书中对此进行了相关表述，但并非是***到庭进行确认而是庭后由一审法庭私自联系自行采集的相关的询问笔录，亦未组织案件当事人进行质证；且一审判决书也载明了庭后突然出现的“原审被告***”所提交的书面答辩内容，但该答辩并未依法告知、送达给上诉人。因此，一审违反《民事诉讼证据规定》“未经质证的证据不能作为定案根据，且单方收集的一方当事人的陈述、答辩未送迖案件其他当事人，依然不能作为认定案件事实的依据”，一审程序严重违法，应当予以纠正。二是在一审辩论终结前，原告代理人没有变更诉讼请求，一审判决承担共同还款责任没有法律依据，一审违背了“不告不理”的民事诉讼原则。 二、关于一审中认定《曲靖史家河工地木工组***工第2页共4页程结算单》中的款项为“工程款”的定性错误，本案不属于建设工程施工合同纠纷，而是劳务合同纠纷。被上诉人（原审原告）***在起诉状中已经自认系农民工身份，在案涉工程中提供相关劳务，所结算的款项系按照工作量完成的人工费。在一审庭审中，被上诉人***亦自认其仅仅提供了劳务，不对工程的质量负责；且其代理人亦认可其农民工的法律定位，所引用的法条均是在农民工工资支付条例的相关依据，均认可本案所涉款项并非是工程款，而是工资即劳务费用。且案件的实际是案涉工程所涉及的支模、木工等劳务项目是由原审被告***通过上诉人华成公司将劳务拆分以后将其中的支模、木工部分由本案的被上诉人***负责。因此，本案不具备建设工程施工合同的法定构成要件，均是基于提供劳务而发生的劳务费用欠款的劳务合同纠纷。 三、关于一审认定***系实际施工人系定性错误，适用法律错误。全案没有证据能够证明就案涉工程被上诉人***系实际施工人。第一，实际施工人特指无效合同的承包人，包括转包合同的承包人、违法分包合同的承包人和借用资质的承包人。显然，被上诉人***均在不在上列范围。第二，本案一审判决事实认定中已经明确案涉工程发包人为西城街道***社区、工程承包方为原审被告华田公司、劳务承包方为华成公司，华成公司又将案涉的劳务分包了给无资质的自然人***。显而易见，***才是法律意义上的实际施工人。而***将所分包的劳务工程中所涉及的木工、模板等劳务转给被上诉人的***。第三，实际施工人为工程建设实际投入资金、人工、材料和机械设备、最终物化为建筑物，既可能是整个工程，也可能是部分工程。而本案的实际就是，被上诉人***仅仅是***作为实际施工人为案涉工程实际投入的部分人工，且***对其所做的木工、模板项目只是单纯提供劳务，而不需要提供材料和设备。第四，涉及案涉工程质量，实际施工人虽然的违法分包人，根据相关司法解释的规定，其应对工程质量负责，而被上诉人***无需对工程质量负责。因此，被上诉人***作为班组长是以自身技能获得劳动报酬为目的，其作为工人代表组织工人施工，工作对象是相对简单的非独立工程，发包人与承包方、实际施工人在工作上是管理、监督与被管理、被监督的职责关系，所主张的仅是劳务报酬，属于劳务合同关系所调整的范畴，不应认定为实际施工人，且无权突破合同相对性依照建工司法解释第43条的规定向上诉人主***。 被上诉人***及其委托代理人辩称：总承包商把全部主体工程和辅助工程承包给华成公司，华成公司又将支模等工程分包给***，***又分包给***，***按质按量完成了工程，总承包商在下欠工程价款范围内承担责任有事实和法律依据，一审判决并无不当，而且我们起诉的是连带责任，连带责任远高于共同责任和补充责任，一审判决承担共同责任和补充责任没有违背不告不理的原则，本案事实清楚，证据确实充分，一审判决并无不当，请求二审维持原判，驳回上诉。 原审被告华田公司述称：我们和华成公司的工程款项已经全部结清了，对判决没有意见。 原审被告***述称：由于华成公司没有和我结清工程款，我才没有钱付给***。 原审原告***向一审法院起诉请求：1.判令三被告向原告连带清偿欠付的工程款555560元；2.判令三被告向原告连带支付因逾期履行产生的资金占用费134534.2元(资金占用费以下欠工程款为基数自结算之日2016年2月15日起清偿完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算，该数额暂计至起诉之日)。。3.判令三被告向原告连带支付自起诉之日起至债务清偿完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算的资金占用费；4.本案诉讼费及实现债权的相关合理费用包括律师代理费10000元、诉讼财产保全费等由三被告承担。 鉴于本案争议明确，且一审判决书已经送达各方当事人，故对一审判决书中法院查明的事实及判决理由部分，本院不再重复表述。一审根据审理查明的案件事实，结合庭审质证认证的证据，依照相关法律规定，判决：一、由被告***于本判决生效后30日内支付原告***工程款555560元及资金占用费（资金占用费以下欠工程款555560元为基数，自2016年2月15日起至2019年8月19日按照中国人民银行同期同类贷款利率4.75%计算；自2019年8月20日起至清偿之日止按照一年期贷款市场报价利率4.2%计算）。二、被告***成建筑工程有限公司对被告***下欠原告***的工程款555560元及资金占用费，与被告***共同向原告***承担清偿责任。三、被告云南华田建筑工程有限公司在欠付***成建筑工程有限公司工程价款范围内对实际施工人***承担责任。四、驳回原告***其他的诉讼请求。案件受理费10702元，财产保全费4120元，合计14822元，由***成建筑工程有限公司和***共同负担。 本案二审中，双方当事人均未向本院提交证据。 本院经二审审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案案涉工程为曲靖市西城街道***社区史家河上中下居民小组拆迁安置新区房屋建设工程，该工程涉及多次违法分包、转包，***将其承包的工程中的木工工程项目及支模工程违法分包给***进行施工，***组织工人进行施工，***的身份符合实际施工人的身份，本案定为建设工程施工合同纠纷符合本案案情，并无不当。本案中，原审被告华田公司述称其已经和华成公司结清工程款，故对原审判决其在欠付华成公司工程价款范围内对实际施工人***承担责任无异议。原审被告***对其欠付***的工程款项以及数额也无异议，仅辩称是因为华田公司尚未和其结清工程款，所以没有钱支付***，故本院二审中对原审被告华田公司、***的责任承担问题不做评述，仅围绕上诉人华田公司上诉请求进行审理，综合全案，本案的争议焦点为：上诉人华成公司对***下欠***的工程款是否应当共同承担偿还责任？本院综合评述如下： 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”就本案的华成公司与***承包关系而言，华成公司系发包人，***系转包人或者违法分包人，根据前述规定，华成公司应当举证证实其与***之间的分包工程是否完成竣工结算，以及结算确定的工程价款数额和工程款支付情况，而华成公司未能提交相应证据予以证实，应当对此承担举证不能的法律后果。从保护建设工程领域农民工合法权益的角度，华成公司在***欠付的工程款对实际施工人***承担共同清偿责任，承担责任后可从欠付***的工程款项中予以扣除冲抵，具有一定的可执行性且不违反法律规定，一审判决上诉人华成公司对原审被告***下欠原审原告***的工程款及资金占用费共同承担清偿责任并无不当。另，原审原告***起诉时要求三原审被告对下欠的工程款承担连带清偿责任，现因上诉人华成公司没有举证证实其与***之间已经完成工程结算，华成公司是否还欠付***工程款以及欠付的数额无法查明，一审判决华成公司对***下欠***的工程款及资金占用费共同承担偿还责任并未超出诉讼请求。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人***成建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，本院依法予以驳回。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10702元，由上诉人***成建筑工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二三年五月十二日 法官助理　谢　源 书 记 员　***