淮北市第三建筑安装公司、濉溪县铁佛镇人民政府建设工程合同纠纷二审民事裁定书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）皖06民终1551号

上诉人（原审原告）：淮北市第三建筑安装公司，住所地安徽省淮北市相山区古城路**。

法定代表人：沈华山，该公司经理。

委托诉讼代理人：丁怀海，男，该公司项目负责人。

委托诉讼代理人：王林，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：濉溪县铁佛镇人民政府，，住所地安徽省濉溪县铁佛镇铁佛街

法定代表人：李广亮，该镇镇长。

委托诉讼代理人：盛勇，安徽胜方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈慧慧，安徽胜方律师事务所律师。

上诉人淮北市第三建筑安装公司（以下简称三建公司）因与被上诉人濉溪县铁佛镇人民政府（以下简称铁佛镇政府）建设工程合同纠纷一案，不服安徽省濉溪县人民法院(2020)皖0621民初975号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人三建公司的委托诉讼代理人丁怀海、王林，被上诉人铁佛镇政府的委托诉讼代理人盛勇、陈慧慧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

三建公司上诉请求：一、请求依法撤销一审判决，依法改判或发回重审：（一）铁佛镇政府向三建公司支付工程款11904948.1元；（二）铁佛镇政府向三建公司支付迟延付款损失（自2011年3月1日起算，以11904948.1为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计算至2019年9月1日，为6079509.77元；2019年9月1日以后直至付清款之日止的延期付款损失以欠付工程款数额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。）二、本案一审、二审的诉讼费用均由铁佛镇政府承担。

事实和理由：一、在事实认定方面，三建公司系涉案工程的施工单位，中标并实际负责工程施工已提供充分证据予以证明，与铁佛镇政府具有建设工程施工合同关系，但一审法院对相关证据材料证明的事实视而不见，否定三建公司的合同相对人主体地位，同时对中标工程内容以外的拆迁理赔部分只字不提，十分草率，在事实认定错误的基础上，所作判决显属不公。(一)三建公司系涉案工程的施工单位，与铁佛镇政府具有建设工程施工合同关系，有充分的证据予以证明。第一，三建公司中标工程的事实。2010年7月28日，铁佛镇政府作为招标人，就濉溪县铁佛镇卧龙村等八个村、小李庄等十四个庄老村址土地整理项目进行招标,有施工招标书为证。三建公司依法参与投标，并于2010年8月中旬收到中标通知书。第二，三建公司实际施工的事实。三建公司中标后，依照铁佛镇政府的指示，为抢工程进度即按要求开始施工，并由铁佛镇水利站和铁佛镇国土资源所作为施工监理单位，有铁佛镇政府出具的证明为据。第三，三建公司施工过程中除了负责中标工程的施工外，还承接了铁佛镇政府的拆迁理赔工作，并代付拆迁理赔款项。在施工过程中，由于铁佛镇政府难以开展项目工程区域内的拆迁理赔工作，遂将拆迁理赔等工作一并发包给三建公司处理。据此，三建公司除了需要完成项目中标范围内的工程，还要负责招投标范围外的拆迁理赔工作，代付拆迁理赔款项。增加部分的拆迁理赔工作等有作为监理单位的铁佛国土资源管理所的赔付证明等予以确认。第四，虽然三建公司与铁佛镇政府之间由于种种原因没有签订书面的承包合同，但不能否定三建公司与铁佛镇政府具有事实上的合同关系，故原审认定三建公司与铁佛镇政府不具有合同关系，系事实认定错误。（二）王中银等四人系三建公司下属施工队负责人，原审认定其四人与铁佛镇政府存在建设工程施工合同关系，否认三建公司系合同主体，没有事实和法律依据。第一，王中银等四人系三建公司下属施工队负责人，王中银等四人也出具了相关说明予以介绍。故四人所属施工队完成的工程量系三建公司承包范围内的工程，三建公司与铁佛镇政府具有合同关系。第一，本案中铁佛镇政府出具的证据“与王中银个人之间承包同合同复印件”，姑且不说这份复印件的真实与否，单从该份合同来看，系铁佛镇政府与王中银一人所签，不能得出原审法院认定的“该项目由铁佛镇政府与王中银等四人签订土地置换承包合同”的结论。况且，王中银本人在庭审中就复印件了这样回忆道“按照该合同价格，工程根本不能做，可能当时是为应付检查”。（三）正如前述，涉案工程除了招投标内的工程内容之外还存在拆迁理赔等额外工作，原审法院“七百多万元工程款已支付完毕”的认定毫无事实和法律依据。根据涉案工程监理单位铁佛国土资源管理所出具的赔付证明来看，涉案工程除了包括中标合同内工程外，还存在对所在地块拆迁理赔事项且根据项目结算书反映，涉案工程的造价为18999948.10元，远远不止700多万元。（四）原审认定“三建公司长达十年未提出异议”无事实依据，据三建公司在原审中提交证据九“铁佛镇政府原镇长的说明”，用以证明三建公司自工程竣工验收后就一直在催要工程款，只是由于铁佛镇政府人事变更，迟迟不予解决而已。二、原审法院在本案中完全无视三建公司的证据材料且原审法院将三建公司在一审中所提交的证据原件在庭审后均予以收回后又在判决中将三建公司提交证据4认定为复印件对证明力不予认定，让三建公司承担举证不利的后果，严重侵害三建公司的合法权益，应予纠正。相反的是，本案中铁佛镇政府提交的证据均系复印件，尤其是与王中银一人签订的“土地置换承包合同”也是合同复印件却能成为原审法院认定范平等四人均具有合同关系的依据，损害了三建公司的权益。

铁佛镇政府答辩称：一、一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。2010年7月28日，铁佛镇政府作为招标人，对濉溪县铁佛镇卧龙村等八个村小李庄等十四个庄老村址土地整改项目进行施工招标，2010年8月15日，铁佛镇政府对三建公司送达施工中标通知书，内容为“确定你单位为中标单位，中标价款为6220547.53元，中标期120天，请你单位在收到中标通知书后，于10日到铁佛镇政府与建设单位签订承包合同，无故逾期视为自动放弃中标资格。”三建公司虽然中标该项目，但三建公司接到中标通知书后，在约定的时间内未与铁佛镇政府签订承包合同，也未实际实施该项目，该项目由铁佛镇政府与王中银等四人签订土地置换承包合同，三建公司长达十年未提出异议，双方不存在建设工程施工合同关系。根据民诉法相关规定当事人对自己提出的主张有责任提供证据，三建公司提供的证据除了证明其中标涉案工程外，不能够证明其与铁佛镇政府形成了建设工程施工合同关系，应承担举证不能的后果。二、该工程的实际施工人是第三方四个施工队进行了实际施工，且铁佛镇政府支付给施工队约700万元工程款。根据法律规定铁佛镇政府可以参照招标合同中明确的招标合同价计算实际施工人的施工费用。在招标合同中明确约定涉案项目的合同价款为6283790.00元。铁佛镇政府支付给四个实际施工队的价款约为700万元，支付的价款还应当扣除工程利润、工程税收、工程管理费等。铁佛镇政府实际上已经超额支付了合同价款，全面履行了合同义务。铁佛镇政府对实际施工人已经全面履行了合同义务，三建公司没有提供任何证据证明这四个实际施工人系其员工，四个实际施工人与三建公司之间也没有合同关系。

三建公司向一审法院起诉请求：1.判令铁佛镇政府向三建公司支付欠工程款11904948.1元；2.判令铁佛镇政府向三建公司支付迟延付款损失（迟延付款损失自2011年3月1日起算，以11904948.1元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，暂计至2019年9月1日，为6079509.77元；2019年9月1日以后直至付清款之日止的延期付款损失以欠付工程款数额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算）；3.本案诉讼费用由铁佛镇政府承担。

一审法院审理查明：2010年7月28日，铁佛镇政府作为招标人，对濉溪县铁佛镇卧龙村等八个村小李庄等十四个庄老村址土地整理项目进行施工招标，招标代理为淮北方正建设工程咨询有限责任公司。招标范围及工程规模为项目区共14个田块，总面积67.8927公顷，新增耕地面积64.6313公顷；工程内容为：土地平整251539平方米；建筑垃圾清理106779立方米；老树根挖除12840棵；土地翻耕64.6313公顷；农田水利工程包括新修斗沟1120.24米；农沟4090.27米；下田桥38座；机井19眼；直径500涵管17座；田间道路包括两米宽生产路4727.82米；4米宽田间路1320.05米；栽植意杨948棵；工期要求120天；本标段招标单位控制价在6283790元。三建公司依法参与了投标，投标报价为6220547.53元，其中土地平整工程报5216795.63元，农田水利工程报价709679.23元，田间道路工程报价288024.44元，农田防护与生态环境保持工程报价6048.23元。2010年8月15日，三建公司收到铁佛镇政府送达的施工中标通知书，内容为:“确定你单位为中标单位，中标价款为6220547.53元，中标工期120天。请你单位在收到中标通知书后，于10日内到铁佛镇政府与建设单位签订承包合同。无故逾期视为自动放弃中标资格”。至通知期满，三建公司并未与铁佛镇政府签署施工合同。涉案工程由铁佛镇政府分成四部分，与王中银、李高祥、崔全民、范平四人签订土地置换承包合同，王中银、李高祥、崔全民、范平带领各自的施工队进行土地整理，四人陆续从铁佛镇政府预支工程款。至2010年底，铁佛镇政府支付王中银工程款190万元，支付李高祥工程款111.5万元，支付崔全民工程款199.7万元，支付范平工程款217万元，铁佛镇政府共计支付718.2万元（其中包含其他款项8.7万元），工程款已全部付清。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。2010年8月15日，三建公司虽然中标《濉溪县铁佛镇卧龙村等八个村小李庄等十四个庄老村址土地整理项目》，但三建公司在接到中标通知书后，在约定的时间内并未与铁佛镇政府签订承包合同，也未实际施工该项目，该项目由铁佛镇政府与王中银等四人签订土地置换承包合同，并由四人进行施工，七百余万元工程款已支付完毕，三建公司长达十年未提出异议，其与铁佛镇政府之间不存在建设工程施工合同关系。三建公司对自己的主张未提供证据进行证明,应承担举证不能的法律后果，对其诉讼请求一审法院不予支持。综上，判决：驳回淮北市第三建筑安装公司的诉讼请求。案件受理费129707元，由淮北市第三建筑安装公司负担。

二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。三建公司提供证据如下：证据1、淮北方正建设工程咨询有限公司《证明》一份，拟证明结合一审中三建公司向法院提交的证据，均可以清晰的表明三建公司系涉案工程的中标单位，一审判决有误。证据2、《安徽省国土资源厅关于淮北市杜集区2008年第二批次等11个建设用地置换项目验收及新增耕地确认的批复》、《安徽省国土资源厅关于濉溪县2010年第二批次等6批次建设用地置换项目验收及新增耕地确认的批复》，拟证明三建公司已经完成涉案工程，并验收合格，铁佛镇政府应向三建公司支付相关款项，而一审判决对该事实并未查明，严重损害了三建公司的合法权益。铁佛镇政府质证认为证据1对方正公司从事招标工作，中标单位是三建公司无异议。证据三性无异议。证据2三性无异议，但该工程不是三建公司承建的。

三建公司二审另申请证人范某（曾用名范平）出庭作证，拟证明涉案工程系三建公司中标并实际施工。在施工过程中，由于铁佛镇政府无法开展土地整理项目区域内的拆迁理赔工作，将拆迁理赔工作一并委托给三建公司实施。三建公司对证人证言质证认为证据三性无异议，铁佛镇政府对证人证言质证认为范某讲其从三建公司拿钱217万余元，根据我方提供的表，没有一笔是汇到三建公司的。根据范某自己认可的2013年11月26日其写的报告，说每亩7000元进行施工，他要的是补助经费，不存在欠付钱的问题。这个差额报告明确载明施工范围，不存在工程另行计价的问题。范某当庭陈述他干活干多了，亏钱了，与其报告不符。范某与铁佛镇签订了置换合同，合同明确约定了地上附属物补偿，由乙方办理，不得由甲方（镇政府）承担。由此可知，范某未如实作证，其证言不能证明该工程是三建公司进行建设。

铁佛镇政府二审提交铁佛镇政府与范某签订的土地置换承包合同，拟证明铁佛镇政府将卧龙村、马庙台等自然村约314.95亩的村庄发包给范某进行整改施工，并约定中标价款为6400元每亩。三建公司质证认为：对该份合同的三性均不予认可，达不到铁佛镇政府的证明目的。该份合同内容中关于施工范围均系手写，在合同签章处并无铁佛镇人民政府盖章，有理由怀疑该份证据的真实性。

本院经审查认为：三建公司举证的证据1、2铁佛镇政府对证据三性无异议，本院对证据1、2真实性予以认定，但证据2反映不出涉案工程的施工单位，对证据2的证据目的不予认定。证人范某主要陈述为其承包了涉案工程中的一部分，是跟着丁怀海干的，从丁怀海手中拿活。其对该工程的施工没有书面协议，都是口头约定。范某的主要陈述无书面证据予以佐证，除对其参与涉案工程施工的陈述予以认定，对其他陈述不予认定。铁佛镇政府二审举证的与范某签订的置换合同，该合同上没有加盖铁佛镇政府的印章，经当庭询问范某，范某亦不认可是其所签，故对该证据不予认定。

本院对一审判决查明的三建公司中标涉案工程，但三建公司在中标通知书约定的时间内未与铁佛镇政府签订建设公司施工合同以及涉案工程由王中银、李高祥、崔全民、范某（曾用名范平）四人带领各自的施工队进行实际施工的事实部分予以认定，其余事实因本案原告主体资格问题不再进行审查。

本院认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定起诉必须符合下列条件：（一）原告与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织。本案中，三建公司上诉认为三建公司虽然没有就涉案工程与铁佛镇政府签订建设工程施工合同，但其系中标单位亦实际进行了施工，因此与铁佛镇政府存在建设工程施工合同关系。经查，三建公司不仅未就涉案工程与铁佛镇政府签订建设工程施工合同，就其主张的中标工程范围外增加的拆迁理赔项目亦没有签订任何书面协议或提供相关工程变更签证单。

三建公司又称王中银、李高祥、崔全民、范某四人是其下属工程队负责人，四人工程队对涉案工程的施工系三建公司施工。经查，虽然王中银、崔全民、范某在诉讼中均称是从三建公司接的工程，但三建公司既未提供王中银、李高祥、崔全民、范某是其公司员工的证明，亦未提供四人承建涉案工程时向铁佛镇政府出具了三建公司相关授权委托手续或四人与三建公司存在挂靠、承包关系的书面协议等证据材料，三建公司在二审庭审中亦认可已付的工程款没有款项经过三建公司账户，都是镇政府直接打给了施工队。综上，就三建公司提供的现有证据，无法证明铁佛镇政府将涉案工程交给王中银、李高祥、崔全民、范某四个施工队施工即具有将涉案工程发包给三建公司的意思表示，铁佛镇政府在本案诉讼中对此亦不认可，因此三建公司主张其与铁佛镇政府存在建设施工合同关系依据不足，就涉案工程向铁佛镇政府主张权利，属于原告主体不适格，应裁定驳回起诉。至于三建公司上诉所称其一审举证的证据4系原件被一审法院认定为复印件的问题，经审查，三建公司提交的系证明原件，一审认定复印件存在不当，本院予以纠正，但该证据不能证实三建公司与铁佛镇政府存在建设工程施工合同关系，不影响一审法院对上述事实的认定。

综上，三建公司直接向铁佛镇政府主张权利，属于原告主体不适格。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：

一、撤销安徽省濉溪县人民法院（2020）皖0621民初975号民事判决；

二、驳回淮北市第三建筑安装公司的起诉。

一审案件受理费129707元，退还淮北市第三建筑安装公司。上诉人淮北市第三建筑安装公司预交的二审案件受理费129707元予以退还。

本裁定为终审裁定。

审判长　　王冬宁

审判员　　化启武

审判员　　王　晖

二〇二〇年十二月二十一日

书记员　　杨倩倩

附相关法律条文：

《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定：人民法院依照第二审程序审理案件，认为依法不应由人民法院受理的，可以由第二审人民法院直接裁定撤销原判，驳回起诉。