***、淮北市第三建筑安装公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省淮北市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖06民终999号

上诉人（原审原告、反诉被告）：***，男，1968年7月6日出生，汉族，住安徽省淮北市相山区。

委托诉讼代理人：胡铭，安徽胡铭律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张红侠，安徽胡铭律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：淮北市第三建筑安装公司，住所地安徽省淮北市古城路47号。

法定代表人：沈华山，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王继玲，安徽锦相邑律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：淮北市相山区渠沟镇人民政府，住所地淮北市凤城路12号。

法定代表人：张长明，该镇镇长。

委托诉讼代理人：祁立民，安徽锦相邑律师事务所律师。

委托诉讼代理人：储进明，安徽锦相邑律师事务所律师。

被上诉人（反诉原告、原审被告）：**，男，1961年7月12日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。

被上诉人（反诉原告、原审被告）：沈建安，男，1985年11月25日出生，汉族，淮北市第三建筑安装公司工程师，住安徽省淮北市相山区。

以上两位被上诉人的共同委托诉讼代理人：许光耀，安徽锦相邑律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人淮北市第三建筑安装公司（以下简称淮北三建公司）、淮北市相山区渠沟镇人民政府（以下简称渠沟镇政府）**、沈建安建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省淮北市相山区人民法院（2019）皖0603民初2885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人胡铭，被上诉人淮北三建公司的委托诉讼代理人王继玲，被上诉人渠沟镇政府的委托诉讼代理人储进明，被上诉人**、沈建安共同的委托诉讼代理人许光耀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法撤销原审判决第一项、第二项和第三项,改判为淮北三建公司支付给***工程款5424138.55元,渠沟镇政府在欠付工程款5424138.55元的范围内对***承担给付责任;2.本案一审、二审诉讼费用均由淮北三建公司、渠沟镇政府、**、沈建安承担。事实与理由:一、淮北三建公司在本案原一审、二审提供的证据(郭王村美好乡村建设工程***施工班组工程结算说明)中,明确自认郭王村美好乡村建设工程最终审计结果为2810.1672万元,且其中***班组施工部分为1507.8138万元,从而进一步说明了***与淮北三建公司的最终结算应当参照渠沟镇政府的审计结论。二、沈建安的行为系代表淮北三建公司的职务行为，构成表见代理，本案依淮北三建公司的申请追加沈建安与**为被告不符合法律规定。三、合同的相对性原理是处理合同法律关系的一条基本规则,即使**、罗授奎、王涛签订的结算协议中的所谓的“直接工程费”是真实的,也与***、淮北三建公司之间的结算无关,不能作为认定案件事实的依据。四、原审判决无视法律，用所谓的“通常惯例”、“通常做法”“符合逻辑”认定直接工程费总金额为12613755.64元无事实和法律依据。

淮北三建公司辩称：***诉请淮北三建公司支付工程款5424138.5元及相应利息，没有事实及法律依据，***二审变更金额显然违反程序。涉案工程款系渠沟镇政府或相山区人民政府支付给淮北三建公司，然后淮北三建公司支付给沈建安，沈建安和**再支付给***，***收到的工程款均系**、沈建安个人付款，如果***与**、沈建安之间不存在转包关系，那么***也不可能收到**、沈建安支付的工程款。沈建安将工程转包给***是个人行为，非职务行为，更不存在所谓的表见代理。沈建安并没有淮北三建公司的授权，该项目的洽谈不在工作时间，也不在工作场所，因此不存在所谓的职务代理行为。淮北三建公司追加**、沈建安为被告程序合法，追加被告符合法律规定。***主张以淮北三建公司与渠沟镇政府之间的竣工结算审计结果，作为其与沈建安、**之间的工程款结算依据，违反合同相对性原理。关于诉讼费用承担问题，法律规定由败诉方承担，淮北三建公司与***之间不存在合同关系也并非承担责任主体一方，该项费用不应当由淮北三建公司承担。综上，一审认定事实清楚，程序合法，适用法律正确,建议二审依法驳回***的诉请，维持原判。

渠沟镇政府辩称：与渠沟镇政府具有合同关系的系淮北三建公司，而非***，淮北三建公司未能在期限内完工，双方对于工程款并未进行最终结算，无法确定是否存在欠付工程款的事实。因此，***要求渠沟镇政府在欠付工程工程款的范围内承担连带责任，缺乏事实与法律依据。关于欠付***工程款的数额问题，该点意见同淮北三建公司的代理意见相同。***的上诉请求缺乏事实与法律依据，且程序违法，应当依法予以驳回。

**、沈建安辩称：***提出其与淮北三建公司存在合同关系以及关于表见代理的观点，没有事实和法律依据，其观点明显不能成立。***主张参照渠沟镇政府的审计结论作为结算的依据是没有道理的，其不是该合同的当事人，该主张违背了合同的相对性原则。请求二审依法驳回***的上诉请求。

***向一审法院起诉请求：1.判令淮北三建公司支付工程款5760411元，利息118.08万元（利息从竣工验收之日即2014年12月10日起暂计算至2018年5月9日，以年息6%计算），之后利息按年息6%计算至工程款付清之日止，看场费6.15万元，合计7002711元；2.渠沟镇政府在欠付工程款、利息以及看场费范围内承担付款的义务；3.本案诉讼费用由淮北三建公司承担。

**、沈建安向一审法院提出反诉请求：1.依法判令***承担工程审计费182086元、决算编制费56935元、税金836836.69元、项目部人员工资216249.8元、未施工的围墙栏杆107432元，合计1399539.49元；2.依法判令***返还多支付的工程款117446.85元；3.由***承担本案反诉费用。

一审法院认定事实：2013年12月16日，渠沟镇政府（甲方）与淮北三建公司（乙方）签订协议书，双方约定，一、工程概况：已开工建设的安置房共22栋，未开工部分参照本协议执行，总建筑面积为15469㎡，其中包含统建房19栋（含二栋多层）、商业用房三栋，最终以审定的数字为准。二、承包的内容：小区主楼内的土建、安装工程及主楼外的室外附属、配套工程。三、结算方式：统建房、沿路框架结构门面房、多层部分及室外附属、配套工程依据现行安徽省2009定额及规定按实结算，采取先预审同步跟踪审计，以审计部门最终审计数字为准。四、工程质量及工期：工程质量标准为合格，工期为2014年5月1日竣工。五、付款方式：1、村民预付房款作为工程进度款，及时支付给乙方；2、工程竣工验收一个月内，甲方应收回村民购房款给乙方；3、所剩的部分房屋，竣工验收后，一年内未认购的由政府从美好乡村建设专项资金中列支回购，并支付乙方。

上述协议书签订后，因工程需要垫资，淮北三建公司将其承建的全部工程转包给**、沈建安，**、沈建安成立郭王村美好乡村工程项目部（以下简称郭王村项目部），并将涉案工程分包给宋建、罗授奎、王涛、李俊、***，由该五人组织施工队施工。***通过李峰认识了**及淮北三建公司法定代表人沈华山之子沈建安，故而分包到涉案工程：1#、2#、5#和6#住宅楼、1#商服楼、二层结构的共34户住宅楼，由***包工包料施工，双方未签订书面合同。后***按照双方约定完成了上述工程，审计报告记载竣工日期为2014年12月10日、2016年7月29日，随后，涉案工程交付使用。淮北市相山区审计局分别委托安徽众信建设项目管理有限公司（以下简称众信公司）、安徽世诚工程咨询事务所有限公司（以下简称世诚公司）对郭王村美好乡村建设工程进行审核，该二公司分别收费16万元、140060元。众信公司于2017年7月6日出具皖众信工咨字[2017]第203号审核报告；世诚公司于2017年7月5日出具皖世诚基审字[2017]第209号审核报告。经审核，淮北三建公司承建的郭王村美好乡村建设工程总造价28101672.29元，***完成的工程量造价为15078138.55元。至2018年6月21日，渠沟镇政府共支付淮北三建公司郭王村美好乡村建设工程工程款1325万元。由于该工程系三建公司垫资施工，因此，相山区、渠沟镇政府决定结算方式以2009年定额及具体实施的工程量为决算总金额，审计决算金额不下浮。

***先后通过**、沈建安、郭王村项目部会计陈勇等人账户收到工程款955.4万元，该工程款均系银行转账并经***、**、沈建安对账认可。***出具“截止至2017年2月14日***共收到涉案工程款玖佰伍拾万肆仟元整（9554000）”情况说明。2017年5月27日因***班组拖欠工人田兴财工资8万元，2018年3月20日拖欠工人窦兆海工资2万元，**、沈建安代为支付10万元工程款。***累计收到涉案工程款965.4万元。

一审法院另查明：2018年5月19日**、沈建安与宋建、罗授奎、王涛就相山区郭王美好乡村工程达成结算协议，协议约定工程结算方式，按双方开工前的口头约定，参照渠沟镇政府与淮北三建公司工程审计结果，按照“直接工程费”进行结算。同时施工方应承担项目部管理人员的工资、工程审计费、决算编制费、个人所得税（2%），施工中如有发包方提供的材料也一并扣除。涉案工程***完成的工程量造价为15078138.55元，直接工程费总金额为12613755.64元。涉案工程项目部人员工资216249.8元、未施工的围墙栏杆107432元。

2018年8月22日，***向一审法院提出保全申请，请求冻结淮北三建公司中国工商银行淮北牡丹支行、中国工商银行淮北百川支行银行存款5524138元，中国人寿财产保险股份有限公司淮北中心支公司为其申请保全错误致使淮北三建公司遭受的损失进行担保。该院于2018年8月23日作出（2018）皖0603民初729号、（2018）皖0603民初729之二号民事裁定，对上述银行存款予以冻结。为此，***缴纳保全申请费5000元。

一审法院认为：本案争议的焦点有三：一、关于涉案工程的发包主体问题；二、涉案工程施工合同的效力认定问题；三、涉案工程价款的认定问题。

一、关于涉案工程的发包主体问题。2013年12月16日，渠沟镇政府与淮北三建公司签订协议书，双方约定淮北三建公司承建淮北市相山区渠沟镇郭王村美好乡村建设工程，淮北三建公司将其承建的全部工程转包给**、沈建安，**、沈建安成立郭王村美好乡村工程项目部，***通过李峰认识了淮北三建公司法定代表人沈华山之子沈建安，故而分包到涉案工程，涉案工程由***包工包料进行实际施工，但***与淮北三建公司、**、沈建安均未签订过合同或其他书面协议。庭审时***自认通过李峰认识沈建安，但认为沈建安代表淮北三建公司，对此沈建安不予认可。因***未能提供淮北三建公司直接给付其工程款的任何证据，其收到的工程款是从**及涉案工程项目部会计陈勇账户给付，陈勇亦证实其身份与淮北三建公司无关，工程款系**及沈建安给付，故该涉案工程实际是由渠沟镇政府发包给淮北三建公司，淮北三建公司将工程转包给**、沈建安，**、沈建安又将涉案工程肢解后分包给实际施工人***等人。本案***的发包相对方应是**、沈建安，**与沈建安与本案有法律上的利害关系，为查清案件事实，追加**、沈建安为本案被告，并无不妥。***认为其涉案工程相对方系淮北三建公司证据不足，不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。为查清案件事实，本案发回重审。一审法院认为**与沈建安与本案有法律上的利害关系，且与***存在直接合同关系，同意淮北三建公司追加**、沈建安为本案被告的申请。**、沈建安应对***的涉案工程款承担给付责任，发包人渠沟镇政府、淮北三建公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。

二、涉案工程施工合同的效力认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释一》第一条：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案淮北三建公司通过招投标取得涉案工程后，将涉案工程转包给**、沈建安，**、沈建安将其承包的全部涉案工程肢解后分别分包给五个施工队，即宋建、罗授奎、王涛、李俊、***施工队进行施工。***作为实际施工人因其不具有相应的建设工程施工资质，故其与**、沈建安的口头承包合同无效。依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。据此，淮北三建公司将涉案工程转包**、沈建安及**、沈建安将涉案工程分包给***的行为均属无效合同行为。

三、涉案工程价款如何认定的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，***作为实际施工人，其实际施工的涉案工程已经经过验收合格，故***要求支付工程款的诉求，法院予以支持。本案涉案工程经淮北市相山区审计局委托中介机构审核，涉案工程量总造价为15078138.55元，直接工程费总金额为12613755.64元，对此双方均无异议。庭审时双方对以涉案工程量总造价支付工程款还是以直接工程费支付工程款存在争议。工程价款为承包人投入的劳务、建筑材料等物化的结果。工程总造价由直接工程费、间接费、计划利润和税金构成。直接工程费又包括定额直接费、其他直接费和现场经费组成，其包括：人工费、材料费、机械费、主材费、管理费等。本案淮北三建公司与渠沟镇政府之间签订了书面协议，即《渠沟镇郭王村美好乡村建设工程施工承包协议书》，但***和淮北三建公司、**、沈建安均未签订过书面协议，涉案工程款到底是以工程量总造价为依据支付还是以直接工程费进行结算，双方说法不一，存在分歧。法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。涉案工程在转包、分包过程中，双方当事人均未提供足够证据证实自己的主张，在此情形下，按照建筑行业的通常惯例结算工程价款更为合理。2013年11月20日付款凭证进度款结算表中“公司预收1%”，能够证实淮北三建公司收取了**、沈建安1%的管理费用。**、沈建安将工程分包给***时也应存在一定的管理费用。2018年5月19日**、沈建安与宋建、罗授奎、王涛就相山区郭王村美好乡村工程达成结算协议，协议约定工程结算方式，按双方开工前的口头约定，参照渠沟镇政府与淮北三建公司工程审计结果，按照“直接工程费”进行结算，均已结算完毕。因与***未达成一致意见，致本纠纷发生。因未签订书面协议，现双方各执一词，结合当事人的庭审陈述，并参照建筑行业的通常做法，综合本案实际情况，法院认为双方当时的真实意思表示应当是按照“直接工程费”进行结算更符合逻辑。

2017年7月13日，审计局出具的相山区渠沟镇郭王村美好乡村建设工程总造价28101672.29元，其中***完成的工程量总造价为15078138.55元，直接工程费总金额为12613755.64元。经法院查明，***实际收到的工程款为965.4万元。郭王村建设工程审计费分别为16万元、140060元，合计300060元，关于该项费用承担双方并未约定，法院认为应由五转包人按份分担较为适宜，***应承担的份额为160999元（15078138.55元÷28101672.29元×300060元）。**、沈建安应支付***工程款2798756.64元（12613755.64元-9654000元-160999元）。**、沈建安反诉请求***承担涉案工程决算编制费、税金，因按直接工程费结算，该笔费用已包含于工程量总造价中，不得重复计算，故不应由***承担。对**、沈建安的该项反诉请求，不予支持。**、沈建安反诉请求***承担审计费182086元，在本诉中审计费已经扣除，不得重复计算，故对其该项反诉请求不予支持；**、沈建安反诉请求***承担项目部人员工资216249.8元、未施工的围墙栏杆107432元，系**、沈建安支付，该笔费用应由***承担，法院予以支持。综上，**、沈建安还应支付***工程款2475074.84元（2798756.64元-216249.8元-107432元）。发包方渠沟镇政府、淮北三建公司应在欠付工程款的范围内承担连带责任。

关于支付工程款利息问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”本案中，当事人对欠付工程款利息计付标准没有约定，涉案工程竣工后即交付使用，但是关于工程量的审计报告是2017年7月6日才出具，故该日为应付工程余款之日，利息应从该日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。***诉求欠付工程款的利息从2014年12月10日起计算，于法无据，不予支持。

***诉求淮北三建公司支付看管费用6.15万元，该项费用的计算没有依据，不具有客观性，不予支持。

**、沈建安诉求暂扣5%质量保证金，涉案工程已经竣工验收合格，且已交付使用2年之久，故其诉求暂扣质量保证金于法无据，不予支持。

综上，一审判决：一、**、沈建安于判决生效之日起十五日内支付***工程款2475074.84元，并支付利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2017年7月6日起支付至工程款实际付清之日止）；二、渠沟镇政府、淮北三建公司在欠付工程款2475074.84元的范围内对***承担给付责任；三、驳回***的其他诉讼请求；四、驳回**的其他反诉请求；五、驳回沈建安的其他反诉请求。案件受理费60819元，由***负担22374元，由**、沈建安负担38445元；保全费5000元，由**、沈建安负担。反诉费30409.5元，由***负担4976元，由**、沈建安负担25433.5元。

二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：***与淮北三建公司之间是否存在直接的工程分包合同关系;***施工的涉案工程价款应如何认定。

关于***与淮北三建公司之间是否存在直接的工程分包合同关系问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据审理查明的事实，涉案工程实际是由渠沟镇政府发包给淮北三建公司，淮北三建公司将工程转包给**、沈建安，**、沈建安又将涉案工程肢解后分包给实际施工人***等人。本案***的合同相对方应是**、沈建安，***上诉提出其涉案工程相对方系淮北三建公司,但其在一、二审中并未提供充分的证据予以证明,应承担举证不能的法律后果。***该项上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条规定中发包人仅指工程的建设方，淮北三建公司不是涉案工程的发包人，不应适用上述规定。一审法院适用上述规定判决淮北三建公司承担付款责任不妥，但淮北三建公司对此未提起上诉，本院予以维持。

关于***施工的涉案工程价款应如何认定问题。涉案工程经淮北市相山区审计局委托中介机构审核，涉案工程量总造价为15078138.55元，直接工程费总金额为12613755.64元。因***的合同相对方是**、沈建安，***亦实际收到**、沈建安支付的工程款965.4万元，故涉案工程的结算，应当根据***与**、沈建安的口头约定，参照其他班组结算方式，扣除相关费用。原审判决按双方开工前的口头约定，参照渠沟镇政府与淮北三建公司工程审计结果，按照“直接工程费”进行结算并无不妥。***上诉提出应以淮北三建公司与渠沟镇政府之间约定的工程款计算方式，作为其与沈建安、**之间的工程款计算依据，因该主张违反合同相对性原则，该上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费60819元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　赵永生

审判员　　葛　侠

审判员　　刘　静

二〇二〇年九月十日

法官助理周梦漪

书记员李玥彤

附相关法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。