吉林省长春市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)吉01民终2672号
上诉人(原审被告):**,女,1983年9月20日生,汉族,住浙江省舟山市普陀区。
委托诉讼代理人:索若飞,吉林竞朗律师事务所律师。
被上诉人(原审原告、被告):前锦网络信息技术(上海)有限公司,住所地中国(上海)自由贸易试验区。
法定代表人:王韬,董事长。
委托诉讼代理人:单鹏,该公司法务。
被上诉人(原审第三人、原告):深圳日月星皮革制品有限公司,住所地深圳市龙岗区坪地街道环坪路4号汉坤高新技术产业园C栋4楼。
法定代表人:胡国志,董事长。
委托诉讼代理人:金玲辉,吉林朗业律师事务所律师。
委托诉讼代理人:赵丹,吉林朗业律师事务所律师。
上诉人**与被上诉人前锦网络信息技术(上海)有限公司(以下简称前锦公司)、深圳日月星皮革制品有限公司(以下简称日月星公司)劳动争议一案,不服长春市朝阳区人民法院(2020)吉0104民初6225号民事判决,向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。
**上诉请求:一、请求二审法院撤销长春市朝阳区人民法院(2020)吉0104民初6225号民事判决书;改判由二被上诉人连带向上诉人支付加班费141866元;二被上诉人连带赔付上诉人经济补偿金63552元。二、请求二审法院判由二被上诉人连带承担一、二审诉讼费用。事实和理由:一、原审确认上诉人2003年8月27日入职日月星公司担任吉林地区负责人,而上诉人被日月星公司通知前锦公司在2019年8月31日让长春人力资源代理公司解除劳动合同前,上诉人一直还是吉林地区负责人,说明虽然上诉人的劳动关系在2013年被日月星公司强行转移到前锦公司,但上诉人的工作时间、工作地点、工作职责及职务、薪酬都没有变化,日月星公司为了规避劳动合同法的义务和责任,才强行将上诉人的劳动合同无缝转移到前锦公司挂职,日月星公司并未支付经济补偿金。前锦公司仅是名义上的用人单位,没有参与对上诉人的任何管理,日月星公司才是实际与上诉人存在劳动关系并实际履行劳动合同的主体,但原审判决并未确认该事实,还将前锦公司作为上诉人的用人单位显属错误。二、原审上诉人已举证日月星公司没有向上诉人足额缴纳社保,未缴纳部分医疗保险费,前锦公司没有按照上诉人上年度的收入标准缴纳次年社保费,均属于上诉人主张解除劳动合同索要补偿金的法定情形,但原审没有认定该事实。同时,原审认定前锦公司2013年到2019年7月一直为上诉人缴纳社会保险,前锦公司2019年8月31日委托长春市人力资源代理公司解除与上诉人的劳动关系,说明前锦公司并未缴纳2019年8月份的社保,解除前还存在不缴纳社保的违法情形,可原审判决也予以无视。三、上诉人在仲裁阶段提出的个人原因申请解除合同,在原二审陈述因为无法生活才提出解除劳动合同,都是基于日月星公司违反劳动合同法的规定,未经双方协商一致,单方将上诉人的原工资标准(原工资标准每月4000多元被其单方调整为每月1000元左右)擅自变为当地最低工资这一对劳动合同实质性内容进行变更的事实才导致,并非上诉人认可日月星公司的单方违法行为。故原审判决不顾上诉人原审主张解除劳动合同的理由包括日月星公司没有依法足额缴纳社保、医保,没有经双方达成一致却单方改变上诉人的薪酬标准(日月星公司以没有证据支持的上诉人绩效不好而单方停止上诉人的工作并仅支付最低工资),以及低于最低工资标准支付上诉人不认可的待岗工资等原因的事实,变相认定上诉人辞职没有依据。四、上诉人的案件与冯童案件根本不同,其中上诉人是日月星公司在吉林省的负责人,冯童仅是一般工作人员;冯童是被日月星公司直接解除劳动合同后申请仲裁和提起诉讼,而上诉人仅是被企业单方违法变更了工作地点、岗位,单方降低了工资待遇,并没有解除上诉人的劳动关系,只是在诉讼阶段才通过长春人力资源代理公司发出过虚构上诉人签字的解除劳动合同证明书,上诉人是基于日月星的违法行为才申请解除劳动关系并要求支付经济补偿金。而上诉人在原审举证了2017年3月1日前的加班证据,且证据来源于日月星公司,原审并未要求日月星公司举证持有的上述证据,还故意转移视线,以上诉人举证不能(上诉人举证日月星公司保留该证据后的举证责任人应为被上诉人)不予支持上诉人的加班费。除之前证据外,上诉人还举证了2017年3月1日之后日月星公司通过钉钉打卡进行考勤的证据,据此说明日月星公司的原始钉钉打卡记录掌握在日月星公司,通过该记录可确认上诉人是否存在加班事实。但原审法院并未要求日月星公司按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定由日月星公司完成是否加班证据的举证责任。只是根据日月星公司为了规避加班事实而强制要求各地区管理人员都按照合法的考勤记录信息申报的记录和陈述,否定上诉人加班事实,故原审判决依据不合法且虚假的书面考勤记录来认定上诉人没有加班,显然损害了上诉人的权益,因为钉钉打卡记录才是还原上诉人是否加班的证据。故原审判决违反举证责任分配原则,按照案外人冯童的案件事实来认定本案事实是错误的,被上诉人不举证钉钉打卡记录,上诉人主张的加班费就应支持。五、原审认定上诉人并未在仲裁阶段申请解除劳动关系不是事实,因为原审举证的仲裁庭审笔录记载上诉人已明确提出。上诉人在仲裁阶段提出解除劳动合同后,日月星公司在诉讼阶段的2019年8月31日才伪造上诉人的签字作出解除上诉人劳动合同的通知书,日月星公司是上诉人在仲裁阶段先提出劳动合同后作出,并非是在上诉人提出之前,且日月星公司解除的理由是上诉人严重违反规章制度等,但承认没有任何证据。既然原审认定该期间日月星公司基于双方的合意解除了上诉人劳动合同,但却未对日月星公司没有缴纳2019年8月份社保、医保的违法行为作出评价,更未对合意解除劳动合同后日月星公司没有向上诉人支付经济补偿金的违法事实进行性质认定和后续处理,显属在故意损害上诉人的权益。六、上诉人在仲裁阶段就提出解除劳动合同,被上诉人在原一审、二审均否定解除了上诉人劳动合同,直到后来才承认委托第三方解除。上诉人据此办理就业证等手续,并不是对上述解除行为的认可,也不能作为被上诉人违法解除劳动合同后不予支付经济补偿金的理由。原审判决并未对被上诉人是否违反劳动合同法的规定,未经双方协商一致,单方改变上诉人的工作地点、薪酬州标准这一劳动合同实质性内容,以及日月星公司是否足额缴纳社保、医保,日月星公司、前锦公司是否存在少缴纳上诉人社保费,是否违法发放上诉人工资问题,在判决中进行司法评价,原审判决混乱的事实认定,属于故意回避被上诉人2019年8月31日的违法解除劳动合同行为,变相免除被上诉人之前客观存在的违法用工事实及上诉人主张。七、上诉人基于被上诉人存在违法用工事由而要求解除劳动合同,并主张被上诉人支付经济补偿金,符合劳动合同法的规定,按照最高法院关于审理劳动争议案件司法解释四的规定,被上诉人应当从2003年上诉人入职日月星公司开始,到上诉人主张解除劳动合同被司法确认之时,向上诉人支付经济补偿金。八、上诉人并未对仲裁裁决书不服起诉,更未主张被上诉人支付社保费,只是提出日月星公司、前锦公司没有足额缴纳社保费及没有缴纳医保费是上诉人主张解除劳动合同的原因之一,但原审判决却转移视线,不对被上诉人是否存在欠缴、少缴事实进行司法评价,却将所谓的上诉人的社保费缴纳主张不予审理作为回避理由,明显违背事实与法律规定。九、假如日月星公司是合法用工单位而非用人单位,日月星公司对前锦公司给上诉人造成损失的行为中存在一定的过错,按照劳动合同法第92条的规定,日月星公司也应当承担连带责任。综上,原审判决认定的事实错误,适用法律不当。故上诉人现依据劳动合同法、民事诉讼法及其它相关法律、法规、司法解释等规定向贵院提起上诉,请求贵院依法支持上诉人的全部上诉请求。
前锦公司二审辩称,原审判决正确。
日月星公司二审辩称,原审判决正确。一、关于加班费,**系我公司长春地区区域经理,对每月的考勤以及工资发放都具有最终核对职权及权限,事实上每月的排班计划、实际考勤统计以及工资计算等均系由**、冯童二人进行统计并上报到我公司,故上诉人对于本人考勤情况以及工资情况比我公司人事部门更加了解,我公司完全系按照其上报数据核算工资,且每月二人确认签字的考勤汇总表及工资发放表中均明确显示并无任何未付加班费,故上诉人关于加班费的上诉主张与事实严重不符,不能成立,一审中,上诉人未举出任何有说服力的证据证实其存在加班事实。二、关于经济补偿金,**申请劳动仲裁未要求我公司支付经济补偿金,本次庭审中上诉请求我公司向其支付经济补偿金明显超出**仲裁请求,事实上,**因不服从我公司岗位调整,存在多次旷工行为,经我公司多次通知仍拒不改正,同时上诉人早已在其他公司就职,显然**已就职于其他公司多年后提起本次诉讼,试图通过诉讼获取不应由其享有的利益,直到诉讼进行过程中,我公司因不知情上述情形按月支付了**的工资,**要求我公司支付经济补偿金,不具有事实及法律依据,依法不应获得支持。三、上诉人主张我公司与前锦公司承担连带赔偿责任无任何事实及法律依据,不能成立。根据劳动合同法第九十二条之规定,我公司与上诉人不存在劳动关系,我公司作为用工单位既未拖欠加班费,亦不存在给上诉人造成损害的违法行为,无任何承担连带赔偿责任的法定义务,上诉人上诉主张于法无据。四、上诉人的上诉请求与仲裁请求不符,仲裁要求我公司支付加班费,前锦公司支付经济补偿金,但上诉请求要求二被上诉人承担连带责任已超过仲裁请求,应当予以驳回。
前锦公司向一审法院起诉请求:1.判决前锦公司无需支付**经济补偿金141866元;2.判决前锦公司无需支付**加班费63552元;3.本案全部诉讼费用由**承担。
日月星公司向一审法院起诉请求:1.判令前锦公司无需支付**加班费141866元;2.判令前锦公司无需支付**经济补偿金63552元;3.判令日月星公司无需对上述内容承担连带赔偿责任;4.判令**承担本案诉讼费。
一审法院认定事实:**于2003年8月27日入职日月星公司,担任吉林地区负责人。前锦公司与**自2013年10月1日起连续签订三份劳动合同,劳动合同期限至2020年11月9日,**自2013年10月1日起被派遣至日月星公司处工作。2018年12月27日,日月星公司通知**停工待工,**当时未向前锦公司提出解除劳动合同申请,前锦公司未对此事做出任何处理。申请人**(被申请人前锦公司、第三人日月星公司)于2019年1月21日向长春市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请:1.要求被申请人补偿未足额缴纳的社保费用51120元;2.要求第三人支付超时加班费141866元;3.被申请人支付经济补偿金174600元。该仲裁委员会于2019年7月9日作出长朝劳人仲裁字[2019]第37号仲裁裁决:“一、申请人与被申请人双方之间解除劳动关系;二、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付加班费141866元;三、被申请人自本裁决书生效之日起十五日内向申请人支付经济补偿金63552元(3972元×16个月);四、对申请人的其他仲裁请求不予支持。第三人对上述仲裁裁决承担连带赔偿责任。”被申请人前锦公司与第三人日月星公司对仲裁裁决不服,均向法院提起诉讼。原审法院于2019年10月24日作出(2019)吉0104民初4669号民事判决书,判决:“一,前锦网络信息技术(上海)有限公司与**存在劳动关系;二,前锦网络信息技术(上海)有限公司与深圳日月星皮革制品有限公司无需向**支付经济补偿金141866元;三,前锦网络信息技术(上海)有限公司与深圳日月星皮革制品有限公司无需向**支付加班费63552元。案件受理费10.00元,由**负担。”宣判后,**不服提出上诉。吉林省长春市中级人民法院于2020年4月7日作出(2020)吉01民终568号民事裁定书,认为原审判决认定基本事实不清,裁定“一、撤销长春市朝阳区人民法院(2019)吉0104民初4669号民事判决;二、发回长春市朝阳区人民法院重审。二审案件受理费10元,退还上诉人**。”自2013年至2019年7月期间,前锦公司一直为**缴纳社会保险。前锦公司为**支付工资至2019年7月。**在二审中称因单位没有继续提供工作,待岗工资不足以维持生活,双方合同没有继续履行的必要性,所以在仲裁阶段提出了解除劳动关系。前锦公司于2019年8月31日委托长春人力资源服务有限公司解除了与**之间的劳动合同,**据此办理了就业创业证、加入失业保险单位申领失业金人员名单。另案原告冯童诉被告前锦公司、第三人日月星公司劳动合同纠纷,原审法院作出一审判决后,冯童上诉,长春市中级人民法院生效判决[(2020)吉01民终808号]查明,日月星公司从2017年3月1日起,要求直营部工作人员总部执行使用“钉钉软件”考勤考核。冯童与案外人**是日月星公司长春地区管理人员,每月的排班计划、实际考勤统计及工资计算表等由冯童制作,**确认形成,二人将扫描件以邮件形式上报至日月星公司人事部门,人事部门打印出扫描件后进行核实,再回传至二人处。
一审法院认为,前锦公司、日月星公司、**虽未对仲裁裁决第一项“申请人与被申请人双方之间解除劳动关系”提出诉请或答辩,但《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后,当事人对裁决中的部分事项不服,依法向人民法院起诉的,劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。”故本案中的仲裁裁决未发生法律效力。因**在仲裁阶段提出了解除劳动关系,前锦公司也于2019年8月31日委托长春人力资源服务有限公司解除了与**之间的劳动合同,**已依据该解除劳动关系的结果办理了就业创业证等,故对双方已解除劳动关系的事实予以确认。本案**仲裁申请事项为请求被申请人前锦公司补偿未足额缴纳的社保费用51120元、第三人日月星公司支付超时加班费141866元、被申请人前锦公司支付经济补偿金174600元。关于**主张的缴纳各项社保费用的请求不属于法院审理民事案件的范围,不予审理。关于超时加班费,**主张其按公司要求周六周日加班,不符合劳动合同标准工时的规定,属于加班。但其提交的证据没有其签字确认,也无其他证据佐证,**钉钉日常考勤的记录,由其自行制作,其真实性亦无法验证。日月星公司提出,公司考勤汇总表及工资发放表,有公司领导及**本人签字,表中并未申报加班,且**自2013年即在日月星公司工作,此前从未对工作作息制度提出异议,且其每月实得工资均超过合同约定的工资标准,即使**存在加班,公司也已实际发放了加班工资。从**工资表可以看出,其每月实得薪酬远高于劳动合同中注明的1780元的工资标准,故对于**要求日月星公司向其支付超时加班费141866元主张不予支持。关于经济补偿金,《中华人民共和国劳动合同法》分别在第四十六条、第四十八条、第八十七条规定了用人单位应该向劳动者支付经济补偿金的情形,**系因待岗工资不足以维持生活,双方合同没有继续履行的必要性,所以在仲裁阶段提出了解除劳动关系,**未能提供证据证明用人单位前锦公司或实际用工单位日月星公司存在应该支付经济补偿金的情形,故其要求前锦公司支付174600元经济补偿金的主张缺乏事实依据,不予支持。综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,原审判决:一、确认前锦公司与**之间解除劳动关系;二、前锦公司与日月星公司无需向**支付经济补偿金174600元;三、前锦公司与日月星公司无需向**支付加班费141866元;四、驳回**的其他诉讼请求。五、案件受理费20元由**负担。
本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实基本一致。另查明,2018年11月10日,**与前锦公司签订劳动合同,约定劳动合同期限为2018年11月10日至2020年11月9日,**在用工单位从事区域管理工作,工作岗位区域管理,工资为每月1780元。2018年12月14日,日月星公司对**作出自2018年12月27日执行停工待工的联络函,停工待工期间,于每月5日、15日、25日到岗出勤进行报到,如未出勤按旷工处理,旷工一天扣三天工资,停工待工期间的薪资核算,第一个月按合同约定的标准工资计算,超过一个月按当地当年最低工资标准的80%结算。日月星公司二审中认可自**待岗开始,其为**核算的工资为最低工资80%,前锦公司亦按照日月星公司核算的工资为**发放工资。日月星公司称待工期间,其不再为**提供原有的办公室,要求**至商铺直接指导工作。**称其自日月星公司作出待工之日起未实际到岗工作。
本院认为,关于经济补偿金一节。日月星公司作为**的用工单位,其称因**管理不善导致公司销售业绩在欧亚商都排名连续末位而向**发送联络函,要求**自2018年12月27日执行停工待工,但要求**于每月5日、15日、25日到岗出勤进行报到,向**发放的工资标准系按最低工资标准的80%发放,**的原工作环境亦发生变化。因**与前锦公司在2018年11月10日签订的劳动合同就**被派遣至日月星公司的工作岗位及工资标准进行了明确约定,但日月星公司要求**待工并对**的工资调整并未与**进行充分协商,前锦公司作为**的用人单位亦未对此与**进行协商,径行按日月星公司核定的工资标准为**发放工资。因该待工期间工资标准低于劳动合同的约定,亦大幅低于前锦公司实际为**发放的工资,且**的原有办公环境亦发生明显变化,故**以公司未继续为其提供工作且待工期间的工资待遇不足以维持生计为由提起劳动仲裁要求解除与前锦公司的劳动合同并要求支付经济补偿金的主张符合法律规定,应予支持。日月星公司虽称待工期间**已实际考勤打卡,但其对此并未提供充分证据,**对此亦不予认可,故应认定**并未认可日月星公司的待工决定,对日月星公司的该项抗辩不予支持。因**在仲裁时仅要求前锦公司向其支付经济补偿金,故对**上诉主张要求日月星公司对此承担连带责任的主张不予支持。因**系于2013年10月1日与前锦公司签订劳动合同,并由前锦公司将**派遣至日月星公司工作,故经济补偿金应自2013年10月1日起算。**系于2019年6月20日即仲裁庭审时提出解除劳动合同,故双方劳动关系的存续时间为5年8个月20天。因前锦公司自**待工之日起为**发放的工资不足额,故计算经济补偿金仍应以待工前的工资标准为计算依据。经查,2018年1月至12月前锦公司向**发放的月平均应发工资为4982.37元[(4076.51+6542.01+4648.81+6365.97+4768.22+5436.90+4768.22+4957.75+4802.25+4663.25+4249.25+4509.25)/12个月],因此,前锦公司应向**给付的经济补偿金为29894.22元(4982.37元*6个月)。虽然**主张应自其入职日月星公司之时起算经济补偿金,但前锦公司与**签订劳动合同后,**的工资均由前锦公司发放,社保亦由前锦公司缴纳,其在仲裁时要求前锦公司支付经济补偿金、日月星公司支付加班费,由此可见,**已认可前锦公司系其用人单位、日月星公司系其用工单位,其与前锦公司签订的劳务派遣协议系双方真实意思表示,故对**的该项主张不予支持。**称其申请劳动仲裁时主张的该笔费用实为经济赔偿金,但**在仲裁庭审时和本案诉讼审理时均主张的是经济补偿金,仲裁裁决判令的经济补偿金**并未提起诉讼,且**亦主动提出与前锦公司解除劳动关系,故对**的该项主张亦不予支持。
关于加班费一节。**上诉主张前锦公司、日月星公司应向其支付加班费,虽然**提供了考勤表,但钉钉日常考勤的记录系由**自行制作,且**作为管理人员,在其签字确认的考勤汇总表及工资发放表中并未申报加班,其每月实得工资明显超过合同约定的工资标准,故原审判令前锦公司、日月星公司无需向**支付加班费并无不当,应予维持。
综上,依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第四十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第(一)、(二)项之规定,判决如下:
一、维持长春市朝阳区人民法院(2020)吉0104民初6225号民事判决第一项、第三项;
二、撤销长春市朝阳区人民法院(2020)吉0104民初6225号民事判决第二项、第四项;
三、被上诉人前锦网络信息技术(上海)有限公司于本判决生效日起五日内向上诉人**给付经济补偿金29894.22元;
四、驳回被上诉人前锦网络信息技术(上海)有限公司、深圳日月星皮革制品有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。
一审案件受理费20元、二审案件受理费10元,均由被上诉人前锦网络信息技术(上海)有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长 梁 明
审判员 梁欣华
审判员 杨 洋
二〇二二年六月十六日
书记员 白雨函