武汉东风腾安市政工程有限公司、武汉慧泰新能源科技有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

湖北省武汉市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鄂01民终7279号

上诉人武汉东风腾安市政工程有限公司（以下简称东风腾安公司）因与被上诉人武汉慧泰新能源科技有限公司（以下简称慧泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初6115号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

东风腾安公司上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2．判令慧泰公司立即支付东风腾安公司工程款本金502600元；3．判令慧泰公司自2019年6月22日开始按未支付金额年息6%的标准向东风腾安公司支付逾期支付工程款滞纳金至实际还款日止（截止2020年7月20日止为32799.8元）；4．本案一审、二审诉讼费由慧泰公司承担。事实与理由：一、开具增值税发票仅是合同从义务，未开具发票的原因系慧泰公司每次支付工程款的期限和数额不固定，按照双方交易习惯，在每次支付工程款前，应由双方协商一致确定慧泰公司应向东风腾安公司支付的工程款数额，并在慧泰公司将工程款打入东风腾安公司账户后，再由东风腾安公司向慧泰公司开具同等数额的增值税发票。自2019年6月21日慧泰公司最后一次支付工程款后慧泰公司便消极拖延甚至不予配合支付余下工程款，东风腾安公司贸然开具税票将承担相应税务风险。二、东风腾安公司具备相应开票资质，开具增值税发票的行为对东风腾安公司来说非从根本上不能实现，一审法院不能以此为由驳回东风腾安公司的全部诉讼请求。慧泰公司不能以东风腾安公司未开具发票的行为作为其拒付工程款的抗辩理由。

慧泰公司辩称，一、双方特别约定先开票后付款的履约顺序，不违反法律法规的强制性规定，在双方之间具有约束力，东风腾安公司上诉称未开具发票原因及交易习惯属于歪曲客观事实。双方合同第四条标题和4.2.3条对开具发票作出了特别约定，双方的交易习惯是东风腾安公司根据自己的可开票额度向慧泰公司先行开具增值税专用发票，慧泰公司后行向东风腾安公司支付相应工程价款。东风腾安公司于2016年12月19日才审批获得一般纳税人资格，才能够开具增值税专用发票。鉴于东风腾安公司目前欠缴巨额税款，无法正常开具发票，若判定慧泰公司在未取得发票前支付工程款，慧泰公司将承受没有抵扣进项税额的税负损失。二、双方工程建设合同中间接引用了2013《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》及湖北省最新调价文件为依据，一审开庭时慧泰公司初始的《湖北省建筑安装工程费用定额》（2013版）与2013《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》为同一体系文件，同一时间颁布实施，且前者包含后者，间接引用2013《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》应视为引用《湖北省建筑安装工程费用定额》（2013版）。三、慧泰公司未明确放弃与建设方同步支付的期限利益，慧泰公司与东风腾安公司之间仍应按照诉争工程建设合同约定的“背对背”条款支付工程款。四、双方签订的工程建设合同没有约定工程滞纳金，慧泰公司不存在违约行为，东风腾安公司无权主张工程款滞纳金。综上，请求驳回上诉，维持原判。

东风腾安公司向一审法院起诉请求：1．判令慧泰公司立即支付东风腾安公司工程款702600元；2．判令慧泰公司自2019年6月22日起按未支付金额年息6%的标准向东风腾安公司支付逾期支付工程款滞纳金至实际还款日止；3．本案诉讼费用由慧泰公司承担。

关于慧泰公司要求从未付工程款中扣减工程总价款5%的管理费187630元的意见。因东风腾安公司、慧泰公司双方并未约定东风腾安公司需向慧泰公司支付该笔管理费，故一审法院对慧泰公司的辩称意见不予支持。即使诚如慧泰公司所言，双方在合同第四条第1.3项间接引用了2013《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》的规定，但慧泰公司却是引用《湖北省建筑安装工程费用定额》第九条的内容来作为主张东风腾安公司应向其支付管理费的依据，显然于法无据。 关于慧泰公司辩称应按建设方付款进度的相应比例向东风腾安公司支付工程款的意见。依据合同第四条第2.1款的约定，既约定了按建设方对甲方的付款进度为依据按比例支付，也明确约定了在通过竣工验收之日起满一年之后的第28个工作日支付最后5%的维修保证金。慧泰公司自认工程已于2018年8月21日通过竣工验收，至本案起诉之时已超过了双方约定的支付最后5%的维修保证金的期限。另，慧泰公司的法定代表人万松在《承诺书》中亦明确表示在双方对账后，于2019年5月30日前付清全部工程款。此亦表明了慧泰公司放弃了与建设方同步支付的期限利益。故对慧泰公司的该项辩称意见不予支持。 关于慧泰公司辩称东风腾安公司未开具相应的工程款金额的增值税专用发票，不符合支付工程款的程序，慧泰公司有权拒绝支付的意见。因双方在合同的第四条第1.4款、第2.3款均明确约定了先开票后付款的程序，故慧泰公司的该项辩称予以支持。东风腾安公司在未开具相应的增值税专用发票的情况下，即要求慧泰公司支付工程款502600元，有悖双方之间的约定，不予支持。在慧泰公司有权拒绝支付工程款的情形下，东风腾安公司要求慧泰公司支付工程款滞纳金，并无法律和事实依据，亦不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审判决：驳回武汉东风腾安市政工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5483元（已减半收取），由武汉东风腾安市政工程有限公司负担。

一审法院认定事实：2016年6月，东风腾安公司（乙方）与慧泰公司（甲方）签订《工程建设合同》一份，约定：甲方将位于武汉市东西湖区农业科学研究所基地的武汉现代都市农业示范园清洁能源利用与改造项目基础建设工程发包给乙方施工。工程内容为工程量清单土建工程全部内容，包含有1、2号大棚钢结构工程，1、2号大棚土建、装饰工程，3号大棚钢结构工程，3号大棚土建工程，锅炉房土建、装饰工程，控制室土建、装饰工程，水箱梁基地工程。工作包括但不限于以下内容：工程施工管理；施工组织计划；材料采办、运输和保管；为完成实体工程而相应产生的各项措施、临时设施等；建筑垃圾清理外运等。以上施工内容以正式的《建设方案》为准，具体内容以招标方确定的工程量清单、预算报告及工程图为依据，以本合同附件1（工程量清单）和附件2（工程设计图）为准。合同工期自2016年6月20日至2016年9月20日，共计91天。其中合同第四条：“合同价款支付、结算方式及开具发票约定。1、合同价款及结算方式。1.1本工程的总价款由本合同第一条第四款约定。1.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。1.3本工程建设暂定价位290万元，本工程采用2013《湖北省建筑工程消耗量定额及统一基价表》及湖北省最新调价文件为依据，工程材料价格同比施工日期2016年7、8、9月同期信息价市场均价。1.4本工程290万元为暂定价，如果工程最终审计价格超出甲方此暂定价，工程造价比原有的工程最终核定价格有追加的部分，则超出部分（含税价）甲方全部支付给乙方，乙方提供全额正规建安增值税专用发票，甲方即可支付此工程款项给乙方；如果工程最终审计价格低于甲方此暂定价，审减部分从此部暂定价290万元中扣除。2、付款方式。2.1付款方式以建设方对甲方的付款进度为依据进行，付款额度按照建设方与农科所的付款比例支付工程款。第一次付款为总金额的40%，其后按进度付款，在通过竣工验收合格之日起满一年，之后的第28个工作日内支付最后的5%维修保证金。2.2甲方不得向乙方隐瞒工程款支付进度和数额，须在收到乙方提供的发票后五个工作日内按比例向乙方支付工程款，否则罚款额为应付总额的每日1%。2.3乙方按合同提供甲方工程总造价的全额发票。甲方在每次支付工程款前，必须收到乙方提供的正规建安增值税专用发票。经甲方在税务局官网上核实后，以及乙方提供的收款收据后，甲方支付工程款。开具发票的单位必须与本合同签订的乙方单位名称相一致，如果不一致，则产生的一切后果由乙方承担。”合同同时还约定了质量标准与检验、安全文明施工、工程进度和质量保证、违约和争议等内容。合同尾部甲方处加盖有慧泰公司的公章及万松的签字，乙方处加盖有武汉东风腾安建材有限公司的公章及余良华的签字。 2018年6月26日，慧泰公司向东风腾安公司出具《工程竣工审计确认单》一份，载明：“武汉东风腾安市政工程有限公司：贵单位分包的土建及钢结工程，经第三方竣工审计，最终审计工程款375.26万元。如无异议，请予以签字（盖章）确认。”分包单位：武汉东风腾安市政工程有限公司代表人处有余良华的签字，总承单位：武汉慧泰新能源科技有限公司代表人处有万松的签字，并加盖慧泰公司的公章。 2019年1月29日，慧泰公司的法定代表人万松向东风腾安公司出具《承诺书》一份，载明：“今承诺武汉慧泰新能源科技有限公司就清洁能源利用与改造项目分包方武汉东风腾安建材有限公司剩余工程款，今天再付二十万元，其余在对账后剩余部分在2019年5月30日之前付清。” 一审另查明，东风腾安公司共计向慧泰公司开具票面金额305万元的湖北增值税专用发票，慧泰公司向东风腾安公司支付工程款305万元。 2016年12月15日，慧泰公司代东风腾安公司向案外人武汉鸿吉汉物资贸易有限公司支付钢材款20万元，案外人武汉鸿吉汉物资贸易有限公司向慧泰公司开具了票面金额20万元的湖北增值税专用发票。 一审还查明，武汉东风腾安建材有限公司于2019年2月25日变更企业名称为武汉东风腾安市政工程有限公司。余良华系东风腾安公司的大股东。

一审法院认为，东风腾安公司、慧泰公司签订的《工程建设合同》及《工程竣工审计确认单》，系双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规禁止性规定，合法有效。 关于慧泰公司要求从未付工程款中扣减其代东风腾安公司向案外人武汉鸿吉汉物资贸易有限公司支付钢材款20万元的意见，因东风腾安公司在庭后的询问中表示认可，一审法院依法予以认定。

慧泰公司向本院提交三组证据：证据一，天眼查网络端查询结果，证明内容是东风腾安公司欠缴增值税和城市维护建设税税额，拟证明东风腾安不具备开票资格，开票存在障碍。证据二，关于武汉现代都市农业示范园清洁利用与改造项目结算审核的咨询报告，拟证明慧泰公司与工程建设方的工程价款审定金额为8285997.80元。证据三，建设方向慧泰公司支付的总包工程价款转账凭证和明细，拟证明慧泰公司收到建设方合计工程价款810万元，尚有185997.8元尾款未收到。东风腾安公司质证认为，对证据一，东风腾安公司提供的发票证明东风腾安公司能够开具发票，天眼查的信息不完善，东风腾安公司向税务部门提交了缓交申请并已通过。证据二、证据三与本案无关，本案纠纷是东风腾安公司和慧泰公司双方工程款给付问题，应依据双方工程建设合同，合同已经约定了双方给付款项时间，为工程竣工验收合格一年后的第28天支付全部工程款，而不能以慧泰公司与建设方之间的合同及实际结款来对抗东风腾安公司。因慧泰公司违约或其他原因导致未能结款的风险不应转至东风腾安公司。本院认为，慧泰公司提交的证据无法达到其证明目的，本院不予采纳。 本院认为：本案应围绕上诉人的上诉请求及理由进行审理。 东风腾安公司上诉称一审法院以其未开具相应的增值税发票为由，驳回其所有诉讼请求是错误的，东风腾安公司具备相应开票资质，慧泰公司不能以东风腾安公司未开具发票的行为作为其拒付工程款的抗辩理由。本案中，东风腾安公司在二审庭审中当庭提供了票面金额为502600元的湖北增值税专用发票，慧泰公司对该发票的真实性予以认可，故一审认定“东风腾安公司在未开具相应的增值税专用发票的情况下，即要求慧泰公司支付工程款502600元，有悖双方之间的约定”的情形已不存在，即慧泰公司支付工程款的前提条件已具备。至于慧泰公司辩称的“要求从未付工程款中扣减工程总价款5%的管理费187630元”及“应按建设方付款进度的相应比例向东风腾安公司支付工程款”的意见，因一审法院已进行了认定，不予支持，慧泰公司亦未提起上诉。故对东风腾安公司的上诉请求及理由，本院予以支持。 因东风腾安公司是在庭审时才提交其于2020年8月3日开具的增值税发票，故其要求“慧泰公司自2019年6月22日起按未支付金额年息6%的标准向其支付逾期支付工程款滞纳金至实际还款日止”的上诉请求，本院不予支持，本院认定自2020年8月4日起，慧泰公司按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，向东风腾安公司支付逾期支付工程款滞纳金至实际还款日止。 综上所述，东风腾安公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：东方腾安公司向本院提交2020年8月3日东风腾安公司开具给慧泰公司的502600元的湖北增值税专用发票抵扣联和发票联，拟证明东风腾安公司具备开票资格，能够正常提供发票，一审法院认定的先开票后付款的障碍已不存在。双方的交易习惯是慧泰公司确定支付工程款数额时告知东风腾安公司财务，东风腾安公司财务到慧泰公司当面支付款项，东风腾安公司再当面交付发票。慧泰公司质证认为，经代理律师向公司工作人员核实，发票经过验证后认定为真实的，对该证据真实性认可，对关联性和证明目的不认可，主要原因还是管理费和背对背条款。本院认为，对东方腾安公司提交的证据，慧泰公司认可其真实性，本院予以采信。

一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初6115号民事判决； 二、武汉慧泰新能源科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向武汉东风腾安市政工程有限公司支付工程款502600元。 三、武汉慧泰新能源科技有限公司于本判决生效之日起十五日内向武汉东风腾安市政工程有限公司支付逾期支付工程款滞纳金（以502600元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2020年8月4日起计算至欠款全部付清之日止）。 如果未按本判决指定的期间履行还款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 减半收取的一审案件受理费5483元，由武汉慧泰新能源科技有限公司负担。 二审案件受理费10966元，由武汉慧泰新能源科技有限公司负担。 本判决为终审判决。

审判长　方　红 审判员　陈继红 审判员　刘鑫荣

法官助理杜文 书记员杜文