佛山市联塑万嘉新卫材有限公司、深圳市麒麟实业有限公司买卖合同纠纷二审判决书

广东省佛山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）粤06民终11614号

上诉人（原审原告、反诉被告）：佛山市联塑万嘉新卫材有限公司，住所地佛山市南海区狮山镇狮山科技工业园A区科旺路28号（车间1），统一社会信用代码9144060058142760XM。

法定代表人：卢教辉。

委托诉讼代理人：陈小萍，广东粤高律师事务所律师。

委托诉讼代理人：谭远光，广东粤高律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市麒麟实业有限公司，住所地深圳市龙华区观澜街道狮径社区核电工业园8号A2厂房一楼，统一社会信用代码914403007432174706。

法定代表人：刘柱斌。

委托诉讼代理人：艾三朝，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：蒋崇书，广东国晖律师事务所律师。

上诉人佛山市联塑万嘉新卫材有限公司（以下简称联塑公司）、深圳市麒麟实业有限公司（以下简称麒麟公司）因买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2019）粤0605民初27002号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

联塑公司向一审法院起诉请求：1.联塑公司、麒麟公司双方合同关系自2019年9月25日解除；2.麒麟公司立即向其退还已付货款1155000元及利息（利息以应退还货款金额1155000元为基数，自起诉之日按24%/年标准计付至货款实际归还之日）；3.麒麟公司向其支付逾期安装和调试的违约金495000元（违约金计算标准：自2016年4月3日起以合同总额165万元为基数，每逾期一日按千分之一计算违约金至实际结清之日，暂计算至2019年9月25日共1270日，违约金暂计2095500元；现同意按合同总额的30%追诉麒麟公司逾期安装和调试的违约金）；4.麒麟公司承担本案全部诉讼费用。

麒麟公司反诉请求：1.联塑公司在麒麟公司的协助下对高分子卷膜自动输送及码垛设备进行验收；2.联塑公司向其支付第三期货款33万元；3.联塑公司向其支付延迟支付第三期33万元货款的违约金99000元（违约金以合同总额165万元为基数，每逾期一日按千分之一计算，自2016年3月25日起计算至付清之日止，暂计至提起反诉之日为99000元）；4.联塑公司向其支付延迟支付第一期33万元货款的违约金16500元（违约金以合同总额165万元为基数，每逾期一日按千分之一计算，自2016年1月14日起计算至2016年2月2日，共10日）；5.联塑公司向其支付延迟支付第二期495000元货款的违约金158400元（违约金以合同总额165万元为基数，每逾期一日按千分之一计算，自2016年3月25日起计算至2016年6月29日，共96日）；6.联塑公司向其支付要求退货的违约金577500元；7.本案诉讼费由联塑公司承担。

一审法院查明：2016年1月23日，联塑公司与麒麟公司签订《合同书》，约定联塑公司向麒麟公司购买机器设备，总金额165万元；签约完成后联塑公司支付给麒麟公司40%预付定金款66万元（合同签订后，先期预付20%，待包装机确认能满足联塑公司的生产工艺时再付20%，如麒麟公司包装机问题未能解决满足联塑公司要求，麒麟公司将先期预付20%全额无条件退回联塑公司）；大部分原材料进厂运抵联塑公司，7日以内联塑公司应支付给麒麟公司30%二期款495000元，麒麟公司方给全部安装；安装完成后联塑公司付给麒麟公司总货款的20%三期款33万元；经使用方验收合格后，在90日内联塑公司支付给麒麟公司尾款165000元；自合同签订之日起40个工作日到货，合同签订之日起70个工作日完成安装和调试；双方在设备安装及调试完成后应组织验收，验收合格的双方签署书面验收单，作为结算依据，验收时间不超过安装调试之日起90日，特殊情况除外，验收合格不排除麒麟公司承担产品质量问题；经验收不合格项目，麒麟公司应立即调试并通知联塑公司进行重新验收，直到合格为止，不合格次数不超过两次；未经验收或经验收不合格，联塑公司不得使用机器设备，否则视为设备检验合格；（第九条）麒麟公司违约责任：（一）麒麟公司无正当理由而延期交货或安装，每超过一日按双方所成交的总金额扣千分之一违约金，但若是联塑公司的因素使得无法如期完工则不在此限，逾期交货超过30日的，视为交货不能，联塑公司有权解除合同，麒麟公司退还联塑公司所付货款并赔偿联塑公司因此遭受的经济损失；（二）双方签订合同麒麟公司收取预付款后，但麒麟公司无法交货施工，则麒麟公司退还联塑公司所付货款，并向联塑公司偿付本工程总额50%的违约金；（三）麒麟公司所交货的物品、型号、规格、质量不符合规定的，联塑公司可拒绝本工程验收，由麒麟公司负责包换或包修，并承担修理、调换或退货而支付的费用……（五）产品经验收不合格或经更换后仍不合格的，联塑公司有权解除合同并退货，麒麟公司必须退还联塑公司所付货款并赔偿联塑公司因此遭受的其他经济损失；（第十条）联塑公司违约责任：（一）双方签订合同而联塑公司提出无效之诉或要求退货，应向麒麟公司偿付退货货款总额50%的违约金；（二）联塑公司逾期付款，每逾期一日按合同总额的千分之一支付麒麟公司违约金；等等。

2016年2月2日，联塑公司向麒麟公司支付33万元。

2016年6月29日，联塑公司向麒麟公司支付825000元。

联塑公司与麒麟公司签订编号为WJ-B-2016070905《设备订购合同》，约定联塑公司向麒麟公司购买包装机配套热熔胶机喷胶设备，总价35000元。

2016年8月17日，联塑公司向麒麟公司支付17500元。

2016年9月28日，麒麟公司与佛山市宏正自动识别技术有限公司（以下简称宏正公司）签订《联塑公司自动包装线控制软件合同》。

2017年7月，联塑公司向麒麟公司发律师函，催告麒麟公司在2017年7月31日前完成安装和调试。

2019年4月25日，麒麟公司通过微信向联塑公司发送《关于高分子卷膜自动输送及码垛设备项目合同的处理意见》，载明：……根据合同相关条款，双方在执行本合同时各有延误，给合同双方执行带来了部分损失。乙方也确实在安装调试过程中拖延了生产进度。但是由于甲方后续产品的包装要求和规格的变动，导致本合同内设备试产过程中出现生产工艺偏差和生产技术指标的变更，导致延误了贵司的生产进度。根据双方充分协商，本着公平自愿的原则，我司同意在原有合同书（合同号ZYX-1602-001A），合同金额165万元基础上，扣除设备保证金10%-12%，补充设备订购合同编号：ZYX-1608-008A，合同金额3.5万元应全额付款不予扣除的意见，经双方签字同意并付清余款，我司根据现有税赋，开具实际所收合同款项的13%增值税务发票。

2019年10月28日，联塑公司提起诉讼。

联塑公司申请对设备质量进行鉴定，法院在庭审鉴定事项笔录中告知双方应配合进行鉴定工作。

鉴定机构出具鉴定实施方案，于2020年4月17日组织双方进行现场勘验。后，鉴定机构出具鉴定工作函，由于该“高分子卷膜自动输送及码垛设备”停用时间较长，建议先将案涉设备进行维护保养，然后再进行开机测试；供方应提供该“高分子卷膜自动输送及码垛设备”的设计图纸、使用说明书等技术资料，并负责进行维护保养；需方应积极配合并提供试验用的水、电、气及试验样品（10垛产品）。法院于2020年5月8日组织双方就该函涉及事项发表意见，再次告知双方应配合鉴定工作，因不配合令鉴定工作无法开展，需承担相应的诉讼风险责任。

2020年6月3日，麒麟公司派员到设备现场进行维护保养，工作人员未能进入场地。联塑公司要求“就案件标的物维护保养工作，联塑公司向麒麟公司提出要求麒麟公司提供如下证明文件后予以配合维修：1.根据联塑公司、麒麟公司签订的合同，对麒麟公司项目负责人及相关技术人员有明确的约定。麒麟公司应提供加盖麒麟公司公章的授权书（注明每人姓名，联系电话，身份证信息，并提供身份证复印件、劳动合同、社保购买记录、资格证件等身份证明文件供联塑公司进行核对），如麒麟公司变更相关履行人员，应就原因作出说明；2.鉴于疫情原因，麒麟公司人员应向联塑公司出示佛山健康码及最后14日的行程记录，并配合体温检测；3.麒麟公司人员前往联塑公司处进行标的物的维护保养工作，应遵守联塑公司规章制度，同时应向联塑公司作出承诺，不得询问、获取任何联塑公司生产、销售、运营等有关商业信息，对维修期间得知的联塑公司信息要保密，麒麟公司人员在维修期间因自身原因产生的人身或者财产损害，由麒麟公司自行承担。”

2020年6月15日，法院传唤联塑公司到庭，再次告知联塑公司司法鉴定配合义务及相应的诉讼风险，联塑公司仍坚持上述主张。

一审法院认为，联塑公司、麒麟公司于2016年1月23日签订合同，从双方其后的履行情况反映，设备已实际交付安装，但至本案诉讼仍未有双方验收资料，故法院准许进行质量鉴定，以确定设备是否符合约定标准、质量问题具体成因，划分双方责任及据此判定双方诉讼主张。鉴定过程中，联塑公司以不合理事由（提供社保资料确定为麒麟公司员工、签署承诺书等）拒绝麒麟公司进场维护，经法院再三释明及提示诉讼风险后仍坚持上述主张，在此情况继续推进鉴定无法厘清设备所致质量问题责任方，故法院终止鉴定。联塑公司不配合致无法鉴定，就此应承担举证不能责任，法院认定设备验收合格，联塑公司请求解除合同、退款等主张，法院均不予支持。

法院认定涉讼设备验收合格，麒麟公司请求联塑公司进行验收并无必要，法院不再支持。麒麟公司请求联塑公司支付第三期货款33万元，法院予以支持。就设备具体安装进度，双方并无记录资料，设备经本案诉讼认定验收合格，约定工期并不等同实际工期，以现有证据并不能查核确定各期款项实际应付期限，麒麟公司请求联塑公司计付各期款项逾期付款违约金的主张，法院不予支持。合同中有联塑公司解除合同、退货等约定，纵观双方违约责任条款及50%违约金的对等条款约定，第九条第（二）款及第十条（一）款所约定的是，支付预付款后、设备未进场时一方无理不履行合同的违约责任，并不适用于本案情况，麒麟公司请求联塑公司支付要求退货的违约金，法院不予支持。为此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条的规定，判决：一、联塑公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付33万元予麒麟公司；二、驳回联塑公司的诉讼请求；三、驳回麒麟公司的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序结案，案件本诉受理费减半收取11980元，由联塑公司负担。反诉受理费减半收取7716.3元，由联塑公司负担3125元，由麒麟公司负担4591.3元。鉴定费139200元，由联塑公司负担。麒麟公司多预交的诉讼费3125元，在判决生效后经麒麟公司书面申请，法院予以退还。联塑公司负担的3125元，应于判决发生法律效力之日起十日内向法院交纳，逾期交纳的，法院依法强制执行。

联塑公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.双方合同关系（合同标的165万元）自2019年9月25日解除；3.麒麟公司立即向其退还已付货款1155000元及利息（利息以应退还货款金额1155000元为基数，自起诉之日按24%/年标准计付至货款实际归还之日）；4.麒麟公司向其支付逾期安装和调试的违约金495000元（违约金计算标准：自2016年4月3日起以合同总额165万元为基数，每逾期一日按千分之一计算违约金计算至实际结清之日，暂计算至2019年9月25日共1270日，违约金暂计2095500元；现同意按合同总额的30%追诉麒麟公司逾期安装和调试的违约金）；4.麒麟公司承担本案一、二审诉讼费及鉴定费。

事实和理由：一审事实认定不清，适用法律错误，理由如下：一、麒麟公司存在明显的违约情形，应当按照合同约定承担违约责任，理由如下：1.麒麟公司提供的设备存在大量不符合合同技术要求和参数的情形，具体如下：（l）码垛机器人的速度不达标，定位精度不达标，产品未到位置就己松开，明显质量不合格，码垛层高不达标；（2）码垛机器人将纸板放置在产品上后出现明显的长时间停顿，属于机器异常；（3）小包装机存在问题导致包装膜断膜不整齐，包装膜在传输线卜飘动，导致机器产生错误动作，机器异常停顿并直接停机，不能继续运行，需要人工干预；（4）小包装机无法根据产品情况调整包装张力，导致包装后的产品受挤压变形；（5）小包装机包装膜使用完毕后数量不足无提示，产品照常进入，导致无法进行包装；(6）小包装机喷胶量异常，导致产品污染；（7）空卡板放置链条输送线动作异常，无接收卡板的平台即将卡板推出，容易导致卡板损坏；（8）产品移动过程中失控掉落。以上不合格项均有联塑公司提供的视频及照片证据为证，至2017年4月24日，麒麟公司仍不能解决问题，且麒麟公司提供的自称为设备符合合同技术要求和参数的证据视频中，也同样体现了上述问题，可见案涉设备根木不符合合同的验收标准，存在明显的质量问题。2.案涉合同第七条明确约定了履行期限，即自合同签订之日起40个工作日到货，合同签订之日起70个工作日完成安装和调试。在联塑公司不存在违约情形的情况下，麒麟公司应严格遵守。本案中，麒麟公司非但未按合同约定时间交货，也未按合同约定时间完成安装和调试，导致联塑公司合同目的无法实现，严重损害了联塑公司的合法权益。3.根据联塑公司提供的邮件沟通记录可知，麒麟公司员工艾三朝于2016年3月2日向联塑公司发送邮件，要求对案涉设备使用的材料进行变更，于2016年6月2日向联塑公司发送邮件，提出场地设计变更。上述变更均为麒麟公司提出，非联塑公司原因导致，联塑公司不存在违约行为。4.麒麟公司提供的设备不符合验收标准，联塑公司己多次向麒麟公司提出不符合项，包括但不限于在2017年7月7日委托广东粤高律师事务所向麒麟公司发送律师函催告、多次与麒麟公司进行电话沟通及会议沟通等，并给予了足够的时间与机会给麒麟公司进行整改，但麒麟公司并未能完成整改，后续更一直怠于履行。5.麒麟公司代理人艾三朝于2019年4月25日向联塑公司发送的《关于高分子卷膜自动输送及码垛设备项目合同的处理意见》中己明确表示麒麟公司在安装调试过程中拖延了进度。另在一审审理过程中，麒麟公司也承认了因为其公司内部原因，导致合同未能按时履行。6.案涉设备因未通过验收自始未投入使用，一直存放于联塑公司，长期占用联塑公司资源，给联塑公司造成了重大损失。7.根据案涉合同第九条，麒麟公司无正当理由延迟交货或安装的，每超过一日应扣除成交总金额的千分之一作为违约金，迟延超过30日的，联塑公司有权解除合同，麒麟公司应退还联塑公司所付货款，并赔偿联塑公司遭受的经济损失。麒麟公司无法交货施工的，应当退还联塑公司所付货款，并支付合同总额的50%作为违约金。产品经验收不合格或经更换后仍不合格的，联塑公司有权解除合同，麒麟公司应退还联塑公司所付货款，并赔偿联塑公司遭受的经济损失。

二、联塑公司一直配合鉴定工作，且向麒麟公司提出的要求合法合理，理由如下：l.联塑公司向一审法院申请鉴定并收到鉴定人广东通济检测鉴定技术有限公司出具的《鉴定实施方案》（鉴定项目编号：2020-01-001)后，己于2020年4月17日配合鉴定人到设备现场进行鉴定工作，麒麟公司也到场。该次鉴定麒麟公司极不配合，在现场大吵大闹，多次对鉴定人提出质疑，并与鉴定人在现场发生争吵，导致鉴定工作无法继续进行，联塑公司也向一审法院反馈了该情况。后鉴定人组织联塑公司与麒麟公司就鉴定工作进行询问，双方均就鉴定事宜在询问笔录上签署了意见，均明确如双方无法就维护、保养时间协商一致，由法院指定。2.鉴定人于2020年4月20日出具的《“高分子卷膜自动输送及码垛设备”鉴定工作函》的专家组意见，如双方无法就维护保养事宜达成一致意见，则鉴定人将按照设备现状进行检测，并且出具鉴定意见。鉴定人要求一审法院告知双方当事人予以配合的事项为要求双方当事人共同见证进行现场调查取证及拍照等正常鉴定活动，而非硬性要求配合进行维护保养。3.鉴于麒麟公司于2020年4月17日在联塑公司现场不配合的表现，联塑公司虽然愿意配合进行维护保养工作，但为了保障联塑公司的合法权益，联塑公司要求麒麟公司保养前向联塑公司提供保养维修人员的身份证明文件、授权书，并出具承诺书承诺对其人员的人身、财产安全、违反保密义务或违反联塑公司厂规所造成的损失承担责任。联塑公司的要求合法合理，并无不配合进行鉴定的意思。

三、双方未就维护保养事宜达成一致是因麒麟公司原因导致，不应归责于联塑公司。1.根据案涉合同第九条约定，麒麟公司交货的产品质量不符合规定的，由麒麟公司负责包换或包修并承担产生的费用。2.根据案涉合同《项目负责人及相关技术人员情况表》约定，对麒麟公司的项目履行人员有严格要求，即便麒麟公司履行维护保养义务，也应该按照合同约定履行。3.麒麟公司未按照合同约定承担费用及变更履行人员的行为已构成违约，产生的法律后果应当由麒麟公司承担。

四、即使双方未能就维护保养事宜达成一致，鉴定也可以继续，一审法院不予同意继续鉴定的行为损害联塑公司合法权益，理由如下：1.理由同第二部分第2点。2.虽然联塑公司于2020年6月15日庭上坚持原意见，但庭后于当日已向一审法院电话告知同意配合进行维护，但一审法院不予准许。2020年6月28日开庭后，联塑公司再次向法院要求继续进行鉴定，但法院仍然不予允许。麒麟公司违约在先，在联塑公司愿意配合的情况下，一审法院仍然终止鉴定，且以鉴定无法继续进行为由，认定案涉设备己验收合格，明显损害了联塑公司的合法权益。3.一审法院既然认为鉴定是厘清双方责任的依据，在联塑公司提出同意配合后，应当继续推进鉴定，而非告知联塑公司不同意继续进行鉴定。在鉴定机构认为可以按照现状进行鉴定的清况下，法院仅凭主观意思推断即认为推进鉴定不能厘清双方责任，存在明显错误，一审法院不同意继续鉴定的行为损害联塑公司合法权益。

五、麒麟公司二次开庭未到庭，应视为其放弃反诉请求，其反诉请求不应得到支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条：“原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以按撤诉处理；被告反诉的，可以缺席判决”。麒麟公司作为反诉原告，在二次开庭前经法院传票传唤无正当理由拒不到庭，应按照其撤诉处理，其反诉请求不应得到支持。

六、一审法院存在“妄图以鉴代审”的现象，忽略本案中最基本的证据，枉顾案件基本事实，严重损害了联塑公司的权利。本案中，联塑公司申请并垫付鉴定费，不配合鉴定对联塑公司没有任何好处，一审却以“不配合”为由，判决联塑公司败诉，令人难以理解。联塑公司己经提供基本证据证明案涉设备质量不合格，在麒麟公司未提供相反证据证明其提供的设备质量合格的情况下，应当认定案涉设备质量不合格。鉴定结果只是本案审理的协助性手段，即使在鉴定机构最终鉴定质量合格的情况下，本案仍应结合案件的事实及证据情况作出综合判断，而非“以鉴代审”。更何况本案在未经过鉴定的情况下，一审法院罔顾案件事实及证据，仅简单认定联塑公司不配合鉴定（事实情况也非如此）而认定案涉设备质量合格，属事实认定不清，适用法律错误。

诉讼中，联塑公司补充如下上诉事由：1.第三方宏正公司出具情况说明，说明其配合麒麟公司进行调试时间长达13个月，但调试仍未完成。可见，麒麟公司并没有按约履行相应的合同义务。2.联塑公司已经按照合同支付了相应期数货款，原审法院也已认定麒麟公司没有提交验收依据，且麒麟公司确认其存在拖延安装调试时间。因此，案涉合同不能按约履行的责任在麒麟公司而非联塑公司。3.联塑公司及麒麟公司并没有对质量鉴定维护费用的承担问题达成一致，后续的维护工作也难以继续进行，联塑公司多次要求原审法院反映相关问题，但原审法院没有进行具体的查明或作出书面指示，原审法院将鉴定责任全部归责于联塑公司，于法无据。4.鉴定机构工作函中明确说明如果双方无法就维护保养事宜达成一致的，可以根据设备的现状进行鉴定。原审法院在明知鉴定可以继续进行的情况下，无视鉴定机构意见，仅凭主观认定继续鉴定，无法理清案件事实，缺乏法律依据。5.根据司法鉴定程序通则，鉴定机构终止鉴定应书面通知委托人，本案中并未书面通知委托人终止鉴定程序，存在程序错误。6.司法机关办理案件必须以事实为根据、以法律为准绳，在联塑公司提供了相应证据证明设备存在不符合合同约定的验收标准且麒麟公司自行提交的证据也显示案涉设备存在不符合项目的情况下，联塑公司已尽到举证义务，一审法院在联塑公司已经尽到举证责任的情况下将举证不能的举证责任分配给联塑公司，于法无据。同时，若一审法院认为鉴定是本案必不可少的程序，则应当继续进行鉴定，以厘清案涉设备的具体情况，原审法院仅以鉴定程序不能继续进行为由，无视案件事实及证据，认定案涉设备已验收合格，存在明显错误。7.案涉合同的目的在于麒麟公司为联塑公司提供符合合同约定的设备，以供联塑公司用于生产经营、提高生产效率，由于麒麟公司迟迟未能按约履行，合同目的已不能达成，麒麟公司的行为已构成根本违约，麒麟公司的根本违约行为对联塑公司造成了巨大损失，包括但不限于因设备调试产生的调试费、原料费、人工成本等，场地占用导致的费用损失，预付款利息损失,设备不能按时投入生产所产生的逾期利润损失等。原审法院无视麒麟公司违约行为及联塑公司因此导致的损失判决联塑公司继续支付后续货款，明显损害了联塑公司的合法权益。

针对联塑公司的上诉，麒麟公司辩称：1.关于鉴定前的维护保养时间和人员安排，双方律师通过微信进行了充分沟通。在双方确定的时间，麒麟公司工作人员持委托手续、技术人员的身份证复印件及营业执照到联塑公司，但是联塑公司不让麒麟公司的技术人员进入公司对案涉设备进行维护保养，麒麟公司向一审法院提交了相关的微信聊天记录和麒麟公司在联塑公司门口的视频资料，请法院协调维护保养的事宜。一审法院要求联塑公司允许麒麟公司技术人员对机械进行保养，从而使鉴定机构可以对机械进行鉴定，但联塑公司仍然拒绝麒麟公司技术人员对设备进行保养。联塑公司上诉状所述的配合鉴定工作，不符合事实。联塑公司认为双方未就保养事宜达成一致是麒麟公司所致，与事实不符。2.2020年6月28日第三次开庭麒麟公司未出庭的原因，麒麟公司代理人已向法院陈述了原因，该次开庭是就机器设备维护保养事宜进行调查，本案事实在第一次开庭就进行了充分的调查，双方也在第一次开庭充分提交了各方的证据进行举证、质证、答辩。因此，联塑公司主张麒麟公司2020年6月28日未出庭视为放弃反诉请求，没有事实依据。3.关于案涉合同维护解除的问题，联塑公司就案涉设备所提主要质量瑕疵是缠绕机即包装机的问题。该包装机是联塑公司指定购买，并且在付款之前到麒麟公司对该机械设备进行初步验收，认为符合其生产要求。合同明确约定联塑公司收到包装机后如果出现严重的质量问题，可要求退回已付的20%的货款。但是缠绕机交付后，联塑公司对缠绕机的质量未提出异议，没有要求麒麟公司退还已付的20%货款并且支付了第一期40%中剩余的20%款项，之后又支付第二期30%货款，由此看出本案设备不存在根本的重大质量瑕疵。宏正公司出具的情况说明，属于其单方意思表示，不代表麒麟公司的意思表示。况且宏正公司没有当庭作证，也不是本案证人。4.一审法院两次向联塑公司告知不配合维护保养机器设备的法律风险，但联塑公司一直不纠正其行为，应承担鉴定不能的法律后果。联塑公司称麒麟公司不同意鉴定，但三次开庭笔录均没有相关记载。综上，案涉机器设备不存在根本违约，也未达到法律规定的使联塑公司达不到合同目的的情形，联塑公司诉请解除合同，缺乏事实和法律依据，请求法院驳回其上诉。

麒麟公司上诉请求：1.维持一审判决第一、二项；2.撤销一审判决第三项；3.改判联塑公司向麒麟公司支付延迟支付第三期33万元货款的违约金（违约金以合同总额1650000元为基数，每逾期一日按千分之一计算，自2016年3月25日起计算至付清之日止，暂计至提起反诉之日止为99000元）；4.本案一、二审诉讼费用由联塑公司承担。

事实和理由：一、一审判决第一、二项应予维持。涉案合同第五条第（二）项约定“安装完成后烦请甲方给付总货款的20%的三期款，经使用方验收合格后，在90日内烦请甲方支付乙方尾款”，因此，合同约定为，第一，安装完成后给付总货款的20％的三期款，而不是安装和调试完成后才支付；第二，使用后合格后90日内支付10％尾款，使用后不合格最多是有权拒绝支付10％尾款。本案有充分的证据证明麒麟公司已完成案涉机械设备的安装，故一审判决第一、二项依据充分。

二、麒麟公司己完成案涉机械设备的安装，一审已判令联塑公司向麒麟公司支付延迟支付第三期330000元货款，且已认定涉案设备验收合格，因此联塑公司应向麒麟公司支付延迟支付第三期330000元货款的违约金。

针对麒麟公司的上诉，联塑公司辩称：1.案涉设备没有全部完成安装是麒麟公司的原因。案涉设备安装调试进度极大延迟，至今未达到合同约定的验收标准。不仅包装机，整条生产线的重要设备均存在质量问题，具体质量问题上诉状已列明。因为案涉设备并没有达到验收标准，所以设备中的传输线路至今尚未安装，设备现状根本不符合合同约定的全部安装完成这一付款条件，所以联塑公司没有义务支付第三期20%的货款。2.根据案涉合同第五条付款方式第一款“如包装机未能解决满足甲方要求的，应当按照限期将预付的20%货款全额无条件退回”可知，联塑公司支付了第一期汇款中后续20%的货款，并不代表包装机已经验收合格。从本案的证据可知，麒麟公司提供的包装机，并未满足联塑公司的要求，亦未通过验收。麒麟公司应退回相应的款项。本案中并非联塑公司需要向麒麟公司支付费用，而是麒麟公司要向联塑公司退回相应的款项。3.本案所有证据均指向麒麟公司存在根本违约行为，其提供的设备并不能符合合同约定的要求，联塑公司不存在任何违约行为，无需承担任何违约责任。由于麒麟公司迟迟未能按约履行，导致合同目的已不能达成，麒麟公司的行为已构成根本违约，其根本违约行为对联塑公司造成了巨大损失，包括但不限于因设备调试产生的调试费、原料费、人工成本等场地费用导致的费用损失和预付款的利息损失，设备不能投入生产的预期利润损失等，联塑公司不仅不需向麒麟公司承担违约责任，麒麟公司应当按照联塑公司的主张承担责任。4.麒麟公司在一审过程中未按时到庭，当时联塑公司及法院要求麒麟公司代理人提供相应的证明文件证明其未到庭的原因，麒麟公司未能提供，故其应当对其未按期到庭的行为承担相应的法律后果。综上，本案应依法驳回麒麟公司的上诉请求，支持联塑公司的上诉请求。

双方当事人在二审期间均没有向本院提交新的证据。

一审认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方签订案涉合同后，麒麟公司已向联塑公司交付安装约定设备。联塑公司诉称设备未安装调试，要求解除合同、返还已付货款及利息并支付违约金。麒麟公司辩称联塑公司不按约定履行验收义务，并反诉要求验收及支付第三期货款及各项违约金。一审结合设备已经实际交付安装，但至本案诉讼中仍未验收，故准许质量鉴定申请以确定设备是否符合约定标准、质量成因及划分双方责任等。鉴定过程中，麒麟公司需派员进场维护，联塑公司要求麒麟公司提供社保资料确定进场人员员工身份及签署承诺书等，一审法院认为联塑公司不得以不合理事由拒绝麒麟公司进场维护，经一审法院再三释明及提示诉讼风险后，联塑公司坚持其主张。一审法院据此终止鉴定，以联塑公司不配合致无法鉴定，应承担举证不能的责任，认定设备验收合格，并对联塑公司请求解除合同、退款等诉请均不予支持，并无不当，本院予以维持，并对联塑公司要求重新鉴定的申请不予采纳。由于双方当事人均未提交证据证明案涉设备的安装进度，且案涉设备系经诉讼认定验收合格，故一审认定麒麟公司的举证不足以证明各期款项的实际应付期限，并对麒麟公司要求支付各期款项逾期付款违约金不予支持，并无不当。麒麟公司要求联塑公司支付第三期工程款违约金，依据不足，本院不予支持。且，一审判令联塑公司应付款项数额亦在麒麟公司以微信方式同意扣除的保证金范围，本院对此予以确认。综上，一审认定事实清楚，处理正确，本院予以维持。联塑公司、麒麟公司的上诉理由均不成立，应予驳回。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

一审案件本诉受理费减半收取为11980元，由佛山市联塑万嘉新卫材有限公司负担。反诉受理费减半收取为7716.30元，由佛山市联塑万嘉新卫材有限公司负担3125元，深圳市麒麟实业有限公司负担4591.30元。鉴定费75200元，由佛山市联塑万嘉新卫材有限公司负担。二审案件受理费28875元，由佛山市联塑万嘉新卫材有限公司负担26600元，深圳市麒麟实业有限公司负担2275元。

本判决为终审判决。

审 判 长　　罗　睿

审 判 员　　贾小平

审 判 员　　李秀红

二〇二一年七月二十三日

法官助理　　梁碧姬

书 记 员　　邓斯敏