南通金米兰装饰工程有限公司与乳山金长城置业有限公司执行裁定书

中华人民共和国最高人民法院

执 行 裁 定 书

(2017)最高法执监151号

申诉人（申请执行人）：南通金米兰装饰工程有限公司。住所地：江苏省**通市如**县掘港镇人民**路**号。

法定代表人：蔡晓春，该公司总经理。

被执行人：乳山金长城置业有。住所地：山**省乳山市胜利街**首街东首。

诉讼代表人：乳山金长城置业有限公司管理人。

南通金米兰装饰工程有限公司（以下简称金米兰公司）不服山东省高级人民法院（以下简称山东高院）（2016）鲁执复234号执行裁定向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。

金米兰公司与乳山金长城置业有限公司（以下简称金长城公司）装饰装修合同纠纷一案，山东省威海市中级人民法院（以下简称威海中院）于2013年7月17日作出（2012）威民一初字第58号民事判决，判令金长城公司给付金米兰公司工程款3449994.73元及逾期利息等。

威海中院执行过程中，依法委托山东百盛房地产估价有限公司评估被执行人金长城公司名下的位于乳山银滩金长城花园第99幢尚未综合验收（配套费、防空费未交）的共计29套房产（威房预售证字第××号），总建筑面积1733.52平方米，评估价值为705.4万元。后委托威海市鑫林拍卖有限公司拍卖其中的27套房产，经过三次公开拍卖，因无人竞买而流拍，流拍价为4441318元。经申请执行人金米兰公司同意接收流拍的27套房产，以现状抵顶本案全部债务本息、诉讼费、评估费、拍卖费等共计约450万元。2015年1月14日，威海中院作出(2013)威执一字第351号执行裁定，裁定将上述27套房产以现状归金米兰公司所有，财产权自该裁定送达申请执行人时起转移，财产过户税费由申请执行人自行负担。

金长城公司不服，向威海中院提出异议称，2015年1月12日，乳山法院作出(2015)乳商破字第1号民事裁定书，裁定受理朱黎明、蔡巧根、张雪梅对金长城公司的破产重整申请，威海中院执行程序应当中止。2015年1月14日作出的(2013)威执一字第351号执行裁定违反法律规定，应予以撤销。

金米兰公司答辩称，金长城公司对金米兰公司的清偿行为不属于《中华人民共和国企业破产法》（以下简称《企业破产法》）第三十二条规定的个别清偿；金长城公司的清偿行为是经过诉讼程序对金米兰公司进行的个别清偿且金长城公司与金米兰公司没有恶意串通损害其他债权人的利益，符合《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《企业破产法解释二》）第十五条的规定，符合《最高人民法院关于如何理解第六十八条的请示的答复》所规定的两种例外情况，因此，金长城公司对金米兰公司的清偿行为不能被撤销，所涉房产不应列入破产财产，请求驳回金长城公司的异议请求。

威海中院查明，2015年1月13日，涉案房产第三次公开拍卖，因无人竞买而流拍；1月15日，(2013)威执一字第351号执行裁定送达双方当事人。因上述27套房产未竣工验收，尚不能办理过户手续。

另查明，2014年12月12日，朱黎明、蔡巧根（系300余名业主代表）、张雪梅申请对金长城公司进行破产重整。山东省乳山市人民法院（以下简称乳山法院）于2014年12月17日通知了金长城公司，并于2015年1月12日裁定受理对金长城公司的重整申请，同日指定山东凌云志律师事务所为金长城公司的管理人。

威海中院认为，根据《最高人民法院关于如何理解第六十八条的请示的答复》（民二他字[2003]第52号），认定系执行财产而非破产财产的两例情况是：一、正在进行的执行程序不仅作出了生效的执行裁定，而且就被执行财产的处理履行了必要的评估拍卖程序，相关人已支付了对价，此时虽未办理变更登记手续，且非该相关人的过错，应视为执行财产已向申请人交付，该执行已完毕，该财产不应列入破产财产；二、人民法院针对被执行财产采取了相应执行措施，该财产已脱离债务人实际控制，视为已向权利人交付，该执行已经完毕，该财产不应列入破产财产。乳山法院于2015年1月12日裁定受理对金长城公司的重整申请，威海中院于2015年1月13日进行第三次公开拍卖，该拍卖未成交，即在受理破产案件后，该案仍在拍卖执行程序中；且涉案房产并未竣工验收，未脱离被执行人金长城公司的控制，该房产亦不能视为已向权利人金米兰公司交付，该案并未执行完毕。依据《企业破产法》第十九条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止；《企业破产法解释二》第五条规定，破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照《企业破产法》第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正；依法执行回转的财产，人民法院应当认定为债务人财产等相关规定，涉案房产应系破产财产。据此，威海中院于2016年8月17日作出（2016）鲁10执异117号执行裁定，撤销该院(2013)威执一字第351号执行裁定。

金米兰公司不服，向山东高院申请复议称：一、威海中院存在严重的程序问题。威海中院审查过程中，并未经过庭审或听证程序就作出了异议裁定。二、申请执行的依据是已经生效的(2012)威民一初字第58号民事判决，而该判决并未被依法撤销或变更。金米兰公司早于乳山法院作出(2015)乳商破字第1号民事裁定支付了对价，并为评估拍卖支付了评估拍卖费用，应当视为威海中院已将涉案27套房产的财产权交付给了金米兰公司。三、有学者就本案问题出具了专项法律事项论证书，明确金长城公司对金米兰公司的清偿行为不能被金长城公司管理人撤销，上述27套房产不应列入破产财产。四、乳山法院(2015)乳商破字第1号民事裁定书于2015年1月17日以后送达破产申请人，并于2015年1月20日以后送达威海中院。但威海中院的抵债裁定已于2015年1月15日送达给金米兰公司，根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条的规定，不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时起转移。因此，27套房产的所有权转移给金米兰公司的时间早于乳山法院送达时间。

山东高院查明的事实与威海中院查明的事实一致。

山东高院认为，首先，根据《企业破产法》第十九条的规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。本案中，乳山法院于2015年1月12日裁定受理对金长城公司的破产重整申请，该裁定自作出之日即发生法律效力。而威海中院于2015年1月13日对涉案财产进行了第三次拍卖并作出了以物抵债裁定，即威海中院在乳山法院裁定受理被执行人的破产申请后，仍对被执行人采取了强制执行措施，与《企业破产法》第十九条的规定相违背。其次，《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（法释[2002]23号）第六十八条规定：“债务人的财产被采取民事诉讼执行措施的，在受理破产案件后尚未执行的或者未执行完毕的剩余部分，在该企业被宣告破产后列入破产财产。因错误执行应当执行回转的财产，在执行回转后列入破产财产”。民二他字[2003]第52号答复适用于破产受理后尚未将财产交付给申请人的情形。该答复列出了两种例外情况，一是虽然执行中采取了评估拍卖措施但并未依法办理变更登记手续且相关人没有过错的，二是涉案财产脱离债务人实际控制的，这两种情况视为被执行财产已向申请人交付，不应列入破产财产范围。该答复中第一种例外情况应为保护司法拍卖公信力、保护善意买受人通过拍卖程序取得的财产权利，对于申请执行人而言还可另行通过申报债权实现权利救济。且威海中院的以物抵债裁定系在乳山法院作出受理破产裁定之后才作出的，不符合第一种例外情况的要求；而且抵偿的27套涉案房产虽然已被威海中院查封，但仍由被执行人管理使用，并未“脱离债务人实际控制”。因此，本案并不符合本院民二他字[2003]第52号答复所叙述的两种例外情况。最后，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条规定：“人民法院对执行异议和复议案件实行书面审查。案件复杂、争议较大的，应当进行听证。”人民法院对执行异议和复议案件审查以书面审查为原则，可以根据案情的需要决定是否进行听证。因此，金米兰公司主张威海中院程序违法的复议理由不成立。综上，山东高院于2016年11月14日作出（2016）鲁执复234号执行裁定驳回金米兰公司的复议申请。

金米兰公司不服山东高院复议裁定，向本院申诉。申诉理由与复议阶段一致。申诉人提交的学者专项法律事项论证书的主要内容为：一、本案生效判决于2013年7月17日作出，判决生效后，债权债务关系已经确定，应以判决生效时间认定为金长城公司对金米兰公司完成清偿的时点。后续执行措施仅是在程序上确保判决确定的金额复归金米兰公司所有。二、根据《破产法司法解释二》第十五条规定，金长城公司是经过诉讼程序对金米兰公司进行的个别清偿，不应被撤销。三、本案符合《最高人民法院关于如何理解第六十八条的请示的答复》规定的两种例外情形，涉案财产应视为已经交付给金米兰公司，且涉案财产已经脱离金长城公司实际控制。综上，涉案财产不应列入破产财产。

本院认为，本案的争议焦点是涉案房产应否列入破产财产。

第一，《企业破产法》第十九条规定：人民法院受理破产申请后，有关债务人的财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。第七十一条规定：人民法院经审查认为重整申请符合本法规定的，应当裁定债务人重整，并予以公告。第七十二条规定：自人民法院裁定债务人重整之日起至重整程序终止，为重整期间。根据上述规定，重整裁定自人民法院作出之日即发生法律效力，并不以送达或公告为生效条件，执行程序于重整裁定作出之日即应当中止。实践中，债务人通常有多个债权人，如以送达生效，将出现重整期间不一致的情形，无法实现公平清理债权债务的目的。本案中，乳山法院于2015年1月12日裁定金长城公司破产重整，该裁定自作出之日即发生法律效力。威海中院于2015年1月13日对涉案财产进行第三次拍卖，采取执行措施在破产申请受理之后，根据《企业破产法司法解释二》第五条规定，破产申请受理后，有关债务人财产的执行程序未依照《企业破产法》第十九条的规定中止的，采取执行措施的相关单位应当依法予以纠正。威海中院裁定撤销该院(2013)威执一字第351号执行裁定符合法律和司法解释的规定。

第二，申诉人认为，根据《企业破产法司法解释二》第十五条规定，债务人经诉讼、仲裁、执行程序对债权人进行的个别清偿，管理人依据《企业破产法》第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持。金长城公司是经过诉讼程序对金米兰公司进行的个别清偿，因此不应被撤销。同时，符合《最高人民法院关于如何理解第六十八条的请示的答复》规定的不应列入破产财产的两种例外情形。上述申诉理由，均是以重整裁定送达生效为前提，认为因重整裁定晚于以物抵债裁定送达，因此晚于以物抵债裁定生效。如前所述，重整裁定作出即生效，申诉人对上述司法解释的理解不符合法律和司法解释的规定，亦不符合破产法关于公平受偿的立法精神。同时，申诉人认为应以本案执行依据生效时间认定为金长城公司对金米兰公司完成清偿，没有法律依据。

第三，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十二条的规定，人民法院对执行异议和复议案件审查以书面审查为原则，可以根据案情的需要决定是否进行听证。申诉人关于异议裁定程序违法的申诉理由不能成立。

综上，申诉人金米兰公司的申诉理由不能成立。山东高院（2016）鲁执复234号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》129条规定，裁定如下：

驳回南通金米兰装饰工程有限公司的申诉请求。

审　判　长　　黄金龙

代理审判员　　刘少阳

代理审判员　　马　岚

二〇一七年六月二十七日

法官助理魏丹

书记员苏萌（代）