山东广兴大胡子装饰设计有限公司、德州天衢人力资源服务有限公司建设工程施工合同纠纷民事申请再审审查民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）鲁民申7151号

再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：山东广兴大胡子装饰设计有限公司，住所地济南市历下区泺源大街29号圣凯财富广场3-349号。

法定代表人：徐建伟，董事长。

委托诉讼代理人：鹿文礼，山东怀法律师事务所律师。

被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：德州天衢人力资源服务有限公司，住所地德州市德城区湖滨北大道518号天虹生活广场A座一楼北厅101室。

法定代表人：崔小光，总经理。

委托诉讼代理人：韩红艳，北京市京师（德州）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张娜，北京市京师（德州）律师事务所律师。

再审申请人山东广兴大胡子装饰设计有限公司因与被申请人德州天衢人力资源服务有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省德州市中级人民法院（2020）鲁14民终3606号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

山东广兴大胡子装饰设计有限公司申请再审称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.涉案空调改造及消防改造部分的工程系申请人施工。（1）空调改造和消防改造部分的施工是被申请人招标施工的项目。（2）申请人提交的付款申请及工程形象进度结算计算书可以证明空调及消防改造系申请已经施工，被申请人也按照付款申请付款。（3）被申请人关于空调改造和消防改造的陈述前后矛盾，被申请人空调改造和消防改造不是申请人施工是虚假陈述，且在一审庭审过程中，监理公司工作人员在旁听席当庭表示，空调及消防改造系申请人施工。2.评估报告中地砖施工部分、场地平整、一楼门厅施工的费用，被申请人也应当一并承担。（1）地砖、平整场地、一楼门厅申请人均已进行施工，并且由被申请人使用。（2）被申请人已经支付的584万元，已经远远超出按照招标工程造价的应付工程款数额，明显包含地砖施工、场地平整、一楼门厅施工的费用。（3）地砖的施工情况记入了申请人向被申请人提出的付款申请，天虹公司材料费之外的工程款应当由被申请人承担。（4）被申请人聘请的施工监理公司在付款申请签证确认，证明地砖施工也在其监理范围内。（5）地砖施工被申请人已经验收，证明地砖施工是被申请人同意的施工项目。（二）原判决适用法律确有错误。1.涉案工程空调改造和消防改造的造价应该进行鉴定。（1）原审法院应当穷尽方法确认空调及消防改造部分的工程造价。（2）空调改造和消防改造的工程造价鉴定机构未予评估是错误的。2.依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，地砖、场地平整、一楼门厅施工是被申请人同意申请人施工的，在其他证据能够证明工程造价及施工范围的情况下，申请人支付工程款的请求也应当得到支持。3.监理单位和跟踪评审单位对涉案工程施工的确认等同于被申请人的确认，被申请人对相关签证没有盖章确认，不影响相关签证的法律效力。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项之规定申请再审。

德州天衢人力资源服务有限公司提交意见称，1.涉案空调、消防二次改造部分的工程申请人并未施工，此费用不应支付。2.地砖、一层门厅及场地平整部分不是本案所涉工程的发包范围，该部分工程的发包人是天虹公司，该工程款与被申请人无关。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回申请人的再审申请。

本院经审查认为，关于原审对申请人主张的空调改造与消防改造工程款78万元未予支持是否具有事实依据与法律依据。首先空调改造与消防改造工程属于双方合同约定的装饰装修工程范围，根据双方所签订合同采用的固定单价、据实结算工程量计算方式、工程量确认方式的约定，申请人有义务提供该部分实际施工工程量的有效证据。其次，诉讼中，申请人提交了付款申请书、工程形象进度确认结算表及所附工程量形象进度结算计算书、急需购进材料付款申请，其中付款申请中虽载明需要急需解决的问题包括“消防二次设计费60000元”，但申请人未能提交消防二次设计的图纸等相关证据；急需购进材料付款申请载明需要购进消防空调二次改装材料款28万元，申请人亦未能出具任何证据证明购买了相关材料；工程形象进度确认结算表虽有监理单位及跟踪评审单位的签字盖章，但该表中并未载明空调改造与消防改造工程，且该表也仅是付款过程中对形象进度的大致确认，既使所附工程量形象进度结算计算书中有空调改造与消防改造工程款项目，也并不能作为最终实际施工的工程量的结算依据；再次，申请人既不能提供空调改造与消防改造工程施工图纸，原一审中鉴定机构亦进行过现场勘验，因无法确定具体做法而对该部分工程造价无法鉴定；而申请人亦不能提供其据以计算工程款的客观依据，因此，申请人主张该部分工程款共计78万元，原审以证据不足为由不予支持并无不当。此部分工程款申请人待有证据后可另行主张。

关于原审对申请人主张的地砖、场地平整及门厅部分工程款不予支持是否具有事实依据与法律依据。首先，铺设地砖并非申请人与被申请人双方装修装饰合同约定内容。其次，依据申请人与天虹公司的租赁合同的约定，地砖铺设工程属于天虹公司应完成部分，实际施工过程中，该部分施工中的地砖费用亦是由天虹公司直接用收取被申请人的装修保证金、经营保证金支付给申请人。再次，申请人并无有效证据证明被申请人承诺同意支付申请人施工地砖工程部分工程款，即使该部分工程实际由申请人使用，其亦是基于与天虹公司的租赁合同占有使用，与被申请人应否支付该部分工程款无必然关系。至于场地平整、一楼门厅部分工程款既不是双方合同约定的工程范围，申请人亦不能提供该部分工程系被申请人指令或委托其进行施工，该部分位置又系公共部分，申请人主张由被申请人支付该部分工程款无事实与法律依据。因此，原审对申请人主张的地砖、场地平整及门厅部分工程款不予支持并无不当。

综上，山东广兴大胡子装饰设计有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回山东广兴大胡子装饰设计有限公司的再审申请。

审判长　　贾新芳

审判员　　程　林

审判员　　王宝恒

二〇二一年九月六日

书记员　　马乐霞