刘ＸＸ、日照锦尚照明工程有限公司劳务合同纠纷二审民事判决书

山东省日照市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2017)鲁11民终1663号

上诉人（原审原告）：刘ＸＸ，男，1983年11月3日出生，汉族，居民，住日照市东港区。

委托诉讼代理人：**，山东海洋律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：日照锦尚照明工程有限公司，住所地日照市海曲东路北、兖州路西水晶城35号楼1**512号。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，***铭律师事务所律师。

上诉人刘ＸＸ因与被上诉人日照锦尚照明工程有限公司（以下简称锦尚照明公司）劳务合同纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2017）鲁1102民初2622号民事判决，提起上诉。本院于2017年10月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

刘ＸＸ上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：第一，上诉人对于日照市妇***院和日照市公安局量化工程的施工费用共计47000元，证据充分，应予以认定。一审中已查明***系被上诉人项目经理，工程均由被上诉人具体找人完工，***出具的欠条是对工程款项结算的依据。欠条是***离职前书写，上诉人并不清楚***已离职，且是否离职并不影响对工程款的确认。在（2016）鲁1102民初6277号案件中，上诉人提供的与***的谈话录音中，***明确对此两笔款项予以认可。第二，《关于刘ＸＸ欠条的情况说明》系被上诉人与***事后编造。一审仅以*****欠条是***离职后形成的就认定欠条存疑，在没有反证的情况下不采信欠条错误。且欠条中已明确载明了欠款内容，并非一审所述的无人工费形成说明。项目经理签字认可工程款，履行的是职务行为。被上诉人无证据证明此欠条系***离职后书写，亦不能证明系受胁迫签订。第三，被上诉人提供的证人**明确说明日照市公安局下滑板不是由其施工，被上诉人虚构事实。即使对工程量及工程款有争议，一审中已确认上诉人对日照市妇***院进行施工，***作为项目经理也认可上诉人对日照市公安局项目的施工。上诉人已说明具体的施工内容及时间、地点，一审应委托有资质的鉴定机构对工程量及工程价款进行鉴定。第四，根据上诉人与被上诉人的法定代表人***的谈话录音，上诉人施工了德瑞太阳公元工程，因被上诉人第一次开庭时未到庭无法调查核实的情况下，才撤回对此部分诉讼请求。而一审在被上诉人已放弃答辩权利，辩论已终结的情况下，重新进行庭审程序，程序违法。

锦尚照明公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉，维持原判。第一，关于***的欠条，被上诉人已经提供相反的证据予以推翻，并且上诉人未提供其他相应证据，也未申请鉴定，应当承担举证不能的法律后果。第二，上诉人所提及的（2017）鲁1102民初2771号民事判决书与本案没有关联性，且对该判决被上诉人也已上诉。其中涉及的内部协议是针对吊车施工部分，与本案无关。第三，上诉人在上诉状中**，其对于***出具的说明向公安机关进行了控告，代表了上诉人认可该份说明的内容，对于其结论应当依据公安机关的认定。第四，上诉人撤回自己的主张是对自己权利的处分，并不影响本案审理。

刘ＸＸ向一审法院提出诉讼请求：判令锦尚照明公司支付人工费及材料费67277元；并承担本案诉讼费用。一审中，刘ＸＸ撤回对其中20277元工程款的起诉。

一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。刘ＸＸ提交如下证据：证据一、***作为项目负责人向刘ＸＸ出具的《欠条》2份，证***照明公司欠刘ＸＸ市妇***院人工费26000元，欠公安局人工费21000元；证据二、锦尚照明公司《法定代表人信息》一份，证明该公司法定代表人是***；证据三、刘ＸＸ与***《录音》光盘及整理资料各一份；证明刘ＸＸ为锦尚照明公司施工了日照市妇***院、日照市公安局、德瑞太阳公元3个工程，共计欠款67277元；证据四、《工程款明细》一份，证***照明公司欠刘ＸＸ工程款67277元；证据五、《垫付材料明细表》一份，证实德瑞太阳公元灯箱垫付材料价款13277元；证据六、照片3张，证明刘ＸＸ为市妇***院项目增加了做字的项目及市公安局亮化工程的下滑板的项目，是由刘ＸＸ的相关人员进行了施工。

锦尚照明公司质证意见为：对于两份《欠条》真实性有异议，该欠条所出具的内容不真实；录音证据中锦尚照明公司法定代表人**妇***院项目已经结算完毕，公安局的工程并非刘ＸＸ施工，该份证据不足以证实刘ＸＸ的主张；对《法定代表人信息》无异议；（证据四、五因刘ＸＸ撤回，未质证）；证据六3张照片真实性无法确认，无法看出与本案有关联性。

锦尚照明公司针对自己的抗辩意见提交证据如下：证据一、2016年8月20日***书写的《关于刘ＸＸ欠条的情况说明》一份，证明本案的《欠条》是虚假的，系刘ＸＸ与***为骗取更多的工程款项而伪造的；证据二、提供《公安局人工费》明细一份、《人工付款费明细》一份及**的书面《证人证言》一份，证明市公安局项目由**、***、**三人负责大部分工程的施工，由**代为支取了11350元人工费，其余的施工由锦尚照明公司到劳务市场招聘零工进行。

刘ＸＸ对锦尚照明公司提交的上述证据质证意见为：证据一真实性无法核实，但根据第一次庭审中***出庭的情况看，此份说明系由锦尚照明公司伪造，对于该证据中***与刘ＸＸ串通骗取资金明显属于诈骗行为，锦尚照明公司可以直接向公安局进行举报；对证据二真实性有异议，应由**、***、**三人出庭作证，且此份证据明显不是财务入账的凭证，系锦尚照明公司事后伪造；从该证据中可以看出安装的公安局亮化工程是由**进行布线安装，不包括雕版，在刘ＸＸ与锦尚照明公司法定代表人的通话中也说明公安局的费用是下滑板人工费，锦尚照明公司主张其向零工市场雇佣人员明显与量化工程的施工不符，量化工程高空作业需要专业人员进行操作，并不是简单的到零工市场找几个人就可以施工。录音中对于市妇***院费用也明确是增加的工程量费用，并不包含在60000元人工费中。

经审查，刘ＸＸ提交的《欠条》原件，因***到庭明确认可系其书写，一审法院对真实性予以确认，但对该证据要证明内容不予确认；对刘ＸＸ提交的《法定代表人信息》予以确认；刘ＸＸ提交的录音证据内容（录音内容中，锦尚照明公司法定代表人认可妇***院工程由刘ＸＸ实际施工，且全部工程款60000元已支付完毕，否认有增加工程量及价款；锦尚照明公司法定代表人对公安局工程是否是刘ＸＸ干的不知情，其**由***找的零工，费用已支付完毕，对刘ＸＸ索要的28000元不知情且存疑；锦尚照明公司法定代表人**所有帐都和***结算完了，其持有结账的单据；交流内容中锦尚照明公司法定代表人对***的支、付款项的行为存疑，担心***跑路；锦尚照明公司法定代表人对刘ＸＸ**的所欠款项无明确认可的意思表示；录音内容中无刘ＸＸ对其主张的款项数额形成的细节表述）清晰、明确，对录音真实性一审法院予以确认，但对刘ＸＸ要证明的内容，一审法院不予确认；对刘ＸＸ提交的《工程款明细》、《垫付材料明细表》及照片因无其他关联证据佐证，一审法院不予确认，仅予以附卷。对锦尚照明公司提交的《关于刘ＸＸ欠条的情况说明》原件，刘ＸＸ放弃鉴定权利，且未提交相反证据，对该证据的真实性一审法院予以确认；对锦尚照明公司提交的《公安局人工费明细》、《人工付款费明细》及**的书面《证人证言》，因锦尚照明公司未提交其他证据来佐证，一审法院亦不予确认，仅予以附卷。

根据当事人的**及经审查确认的证据，一审法院认定如下事实：刘ＸＸ与锦尚照明公司的原工作人员（或项目负责人）***系朋友关系，***在锦尚照明公司任职期间，经与其联系，刘ＸＸ参与了锦尚照明公司承揽的日照市妇***院等工程的施工。施工完毕后，锦尚照明公司支付（或通过***支付）刘ＸＸ日照市妇***院工程款项60000元。后刘ＸＸ认为市妇***院项目工程款总数为93000元，已支付60000元，剩余工程款26000元未支付，且该项目增加的工程量产生人工费7000元，锦尚照明公司亦未支付；另，日照市公安局亮化工程由其施工，产生费用28000元，已支付7000元，剩余21000锦尚照明公司未支付；刘ＸＸ主张经催要未果，***为其出具了《欠条》2份，欠条内容为：”欠条市妇***院人工费26000.00贰万陆仟元整。日照锦尚照明工程有限公司项目负责人：***”、”欠条公安局施工费用人工费21000.00贰万壹仟元整。日照锦尚照明项目负责人：***”，上述两份欠条书写在一份《企业费用报销单》的背面，均无落款时间。后刘ＸＸ持上述证据将锦尚照明公司诉至一审法院，请求依法判决。

同时查明：***在第一次庭审出庭时**，其于2014年12月到锦尚照明公司，2016年4月份离职。针对刘ＸＸ的起诉，其**：妇***院与公安局工程刘ＸＸ***照明公司都没有签订施工合同。其从锦尚照明公司已离职1年多，当时签的字与合同其没有数，也记不住，需要到公司查。67277元欠款应该包括后面刘ＸＸ找锦尚公司负责人口头约定的或签订的其他项目的欠款，但其没有参与，不知道具体多少钱。其针对刘ＸＸ第一次庭审提交的证据质证意见为：日照市公安局的《欠条》21000元，开始价格没有谈拢，是因为刘ＸＸ找其签字，正好家里办理丧事，为了（怕）有影响，就把欠条签了，欠条是其书写；妇***院欠款26000元，其需要到锦尚照明公司查26000元的明细账，欠条是其书写；德瑞太阳公元不是其跟刘ＸＸ谈的，具体多钱不知道，该太阳公元工程还没有结束其就离职，情况不了解；妇***院后期加的7000元，刘ＸＸ跟锦尚照明公司怎么谈的不清楚；对刘ＸＸ与锦尚照明公司法定代表人的通话记录不清楚；对锦尚照明公司法定代表人身份证信息不了解，法定代表人是***；对锦尚照明公司欠工程款67277元不确定；对德瑞太阳公元灯箱垫付材料明细表不清楚，自己未负责。

诉讼中，刘ＸＸ及***均认可日照市妇***院、日照市公安局工程中***任项目经理，日照市公安局工程***直接找的刘ＸＸ，德瑞太阳公元***不直接负责；***认可涉案两份《欠条》是在其离职之后3、4个月出具的。

同时查明：刘ＸＸ对锦尚照明公司提交的《关于刘ＸＸ欠条的情况说明》提出异议，经法庭释明是否将刘ＸＸ提交的《欠条》为对比件，对《关于刘ＸＸ欠条的情况说明》中***的签字进行鉴定，刘ＸＸ明确表示不进行鉴定。该情况说明的内容为：本人***，身份证，为锦尚照明公司员工期间，多次采取各种手段私自截留公司资金。其中我找来了朋友刘ＸＸ，并与他商定，由我以公司欠工程款名义给刘ＸＸ伪造欠条，他来支取，利益分成，来骗取更多资金。欠条共计壹张，数额分别为：妇保院施工费用26000元和市公安局施工费用21000元。事件发生后，我本人非常后悔，由于我一时财迷心窍给公司造成了很大的损失和麻烦，现将情况说明，此欠条为个人欺骗行为，与公司无关。以上说明是真实的，如有不符，我愿承担一切法律责任。说明人：***2016年8月20日。

另查明，刘ＸＸ曾于2016年10月9日将锦尚照明公司诉至一审法院，要求锦尚照明公司支付工程款67277元，后申请撤回起诉，案号（2016）鲁1102民初6277号。

一审法院认为，刘ＸＸ主张其与锦尚照明公司之间存在劳务合同关系，按照民事诉讼举证规则，刘ＸＸ首先应举证证实其与锦尚照明公司之间发生合同关系的事实，再举证证***照明公司欠付人工费确定数额的事实。

根据双方当事人的**、举证及自认的事实，一审法院分析认定如下：1、刘ＸＸ主张市妇***院项目工程款总数为93000元，已支付60000元，剩余工程款26000元未支付，且该项目增加的工程量产生人工费7000元，锦尚照明公司亦未支付。对该事实，刘ＸＸ提交的录音证据中，锦尚照明公司的法定代表人***认可支付60000元且已支付完毕，对其他未予以认可。可见刘ＸＸ虽举证证明了市妇***院项目双方之间存在劳务合同关系，但对其主张的其他人工费未完成举证；2、刘ＸＸ主张日照市公安局亮化工程由其施工，产生费用28000元，已支付7000元，剩余21000锦尚照明公司未支付。从刘ＸＸ提交的录音证据中看，锦尚照明公司的法定代表人***并不认可由其施工，仅认可该项目由***运作，且主张该项目由***找人施工，费用已通过***结算完毕。可见刘ＸＸ对该主张（双方就公安局项目建立劳务合同关系）未完成举证责任；3、刘ＸＸ为证实其与锦尚照明公司之间存在劳务合同关系，且为证实锦尚照明公司欠其款项属实，其向一审法院提交《欠条》两份，但《欠条》出具人***在庭审中**”市公安局21000元的《欠条》形成原因是因其家中办丧事，怕有影响，才给刘ＸＸ出具的欠条，妇***院《欠条》的26000元，需到锦尚照明公司查账明细；其对锦尚照明公司欠刘ＸＸ67277元不确定”，可见，***本人对锦尚照明公司是否欠刘ＸＸ费用的事实或欠刘ＸＸ费用的数额并不确定，故刘ＸＸ提交的《欠条》证据并未能证实其要证明的内容；4、锦尚照明公司提交的由***签字的《关于刘ＸＸ欠条的情况说明》，刘ＸＸ虽提出异议，但在有明确对比件（欠条）的情况下放弃了鉴定权利，该份情况说明上载明的内容直接否定了刘ＸＸ提交的《欠条》上载明的内容；又因刘ＸＸ提交的《欠条》无落款时间、无人工费形成项目工程的说明，结合***本人的**，即《欠条》系其自锦尚照明公司离职后形成的情况，可见该《欠条》的出具明显具有随意性，导致一审法院对刘ＸＸ主张的事实存疑；5、刘ＸＸ主张其与锦尚照明公司之间存在劳务合同关系且锦尚照明公司欠其劳务费用，其应对由其施工及施工增加工程量的事实提交当时的原始凭证，施工是个持续的过程，刘ＸＸ应就施工的时间、地点、施工人员、施工具体项目内容、是否包括材料以及材料来源等等内容进行**并举证，可见刘ＸＸ未能完成举证责任。基于以上几点理由，一审法院对刘ＸＸ的主张存疑，刘ＸＸ未能完成举证责任，应按照民事诉讼举证规则，承担举证不能的法律后果。故，一审法院对其主张不予采信，对其诉求亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条、第六十五条、第六十六条、第六十九条之规定，判决：驳回刘ＸＸ要求锦尚照明公司支付人工费及材料费67277元的诉讼请求。案件受理费1482元，减半收取741元，由刘ＸＸ负担。

本院二审期间，上诉人刘ＸＸ提交如下证据：证据一、日照市妇***院穿孔字施工照片两份，用以证明市妇***院的楼顶、广告牌的字是由上诉人加工并安装，市公安局量化安装也是由上诉人进行的施工；证据二、收据一张，用以证明上诉人为进行加工广告牌购买了灯珠；证据三、（2017）鲁1102民初2771号民事判决书一份，用以证明被上诉人认为市妇***院工程由***承包，其承包性质为内部承包，对外应由被上诉人承担责任。被上诉人锦尚照明公司质证认为，证据一不属于新证据，且上诉人提供的市公安局量化施工现场图片看不出与本案的关联性；证据二不能证实上诉人的主张，无法核实真实性；证据三，该份判决书被上诉人已经提出上诉，其涉及的部分是吊车施工的问题，与本案无关。

上诉人刘ＸＸ申请证人**、**、**出庭作证。****：”2015年时跟着锦尚照明公司在市公安局安装群楼以及地面上的射灯及路线电缆施工。我和刘ＸＸ没有关系，只是一起干活。公安局的量化工程包括电缆、安灯、布线和下滑板，包括公安局的东西两边的楼和一个20多层的主楼，东西两边的楼是我们干的，主楼我们只是安装的射灯以及电缆和地面上的射灯及电缆。电缆布线布的是主线，射灯主线的布线以及射灯的布线是我干的，高层作业以及下滑板的工作不是我干的。下滑板主要指一个人坐在下滑板上进行的高空作业，高空作业主要是上诉人完成的，下滑板上的电缆是刘ＸＸ安装的。当时是***让我去干的，整个工程都是***负责。我的人工费给齐了，一部分是我去锦尚照明公司支取的，一部分是***付的。高空作业的部分是刘ＸＸ和其他人完成的，大约2015年7月份。刘ＸＸ主要干主楼下滑板的安灯工作，刘ＸＸ开车带过去几个人，也有自己骑摩托车去得。我们是否同时施工记不清楚了。”

证人****：”我与上诉人是临时干活的关系，与被上诉人没有关系。大约2015年8月份，我在市公安局干下滑板安灯工作，是刘ＸＸ找我去的。具体的工作内容是安装亮化灯，干的是下滑板那一部分，我们一起干，当时加上刘ＸＸ是五个人一起干。下滑板指的是做了一根绳子安灯以及布线。我从那时候跟着刘ＸＸ工作，现在偶尔也跟着干。我不认识**，没有见过。刘ＸＸ不欠我工钱，付给我大约四、五千元钱。市公安局现场照片上的人是我本人。”

证人****：”我十年前就认识刘ＸＸ，与他是客户关系，给他供货，与被上诉人没有关系。2015年，刘ＸＸ去我那买过好多次灯，他告诉过我是市妇***院的活，买的灯金额大约是19000多元。灯是用做广告牌的穿孔字。2014年、2016年刘ＸＸ到我那里买过灯，金额多少记不清了。上述19000元钱的货刘ＸＸ自己去拉的。因为灯上有独特标志，需要特别订做。所以我知道那批灯是给妇***院的。”

上诉人刘ＸＸ对证人证言质证认为，**的证言与被上诉人在一审中提供的证人所说的下滑板施工除外相互印证，应予以采信；**与**均是上诉人施工的具体施工人及供货人，足以证明上诉人对公安局的工程下滑板部分进行了施工，也可以证明***是市公安局亮化工程的项目负责人；市妇***院项目的广告字的安装及制作也均是由上诉人安装制作。被上诉人锦尚照明公司质证认为，三位证人证言并不属于新证据；证人**与**与上诉人存在利害关系，其证言效力存在瑕疵，并且其在回答相关问题中，仅对部分有利于上诉人的内容有深刻的印象，对于其他内容均因时间太久记不清楚；且**当庭确认并不认识**，那么其是否在现场施工就无法确认；即使**的证言真实，市妇***院的项目上诉人与被上诉人之间也已经全部结清。

本院对一审查明的其他事实予以确认。

本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人刘ＸＸ要求被上诉人锦尚照明公司支付人工费47000元，应当举证证明其与锦尚照明公司存在劳务合同关系以及锦尚照明公司欠付人工费的数额。刘ＸＸ提供***出具的欠条，该欠条无出具时间，***称系其从锦尚照明公司离职后出具，且根据***的**，***对锦尚照明公司是否欠刘ＸＸ人工费以及数额不确定。另结合刘ＸＸ提供的其与***的通话录音，***称日照市妇***院工程项目已支付60000元并已支付完毕，日照市公安局亮化工程已与***结算完毕。故仅依据上述欠条，不足以证***照明公司尚欠刘ＸＸ人工费47000元。刘ＸＸ于二审中提供的证人**、**与刘ＸＸ存在一定的利害关系，仅依据证人**、**、**的证言，亦不足以证***照明公司与刘ＸＸ在日照市公安局涉案工程项目中存在劳务合同关系以及人工费的具体数额。故一审认定刘ＸＸ未能举证证明其主张，对其诉讼请求不予支持并无不当。

综上所述，刘ＸＸ的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1482元，由上诉人刘ＸＸ负担。

本判决为终审判决。

审判长　　***

审判员　　***

审判员　　***

二〇一七年十一月三十日

书记员　　宋　欢