江苏大才建设集团有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终3869号

上诉人（原审被告）：江苏大才建设集团有限公司,住所地南京市江宁区。

法定代表人：潘光林。

委托诉讼代理人：杨顺，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：**，男，1971年2月6日生，汉族，住东海县。

委托诉讼代理人：蒋海荣，江苏蒋海荣律师事务所律师。

原审被告:江苏大才建设集团有限公司南京第九有限公司,住所地南京市江宁区。

法定代表人：孔令友。

上诉人江苏大才建设集团有限公司（以下简称大才公司）因与被上诉人**、原审被告江苏大才建设集团有限公司南京第九有限公司（以下简称大才南京第九公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2020）苏0722民初8048号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人大才公司上诉请求：一、依法撤销（2020)苏0722民初8048号民事判决书的第二项判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、依法判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、大才公司不欠付大才南京第九公司工程款，根据规定，前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以免相其给付义务。上诉人不应承担连带清偿责任。上诉人与发包人连云港市中鼎房地产开发有限公司（以下简称中鼎房地产公司）就案涉工程的结算价为43448432元，发包人已支付42579462.72元（余款为质保金，尚未到期）。按上诉人大才公司与大才南京第九公司的约定，二者之间结算价为43448432元*95%=41276010.4元，上诉人已向大才南京第九公司支付45395245.28元，上诉人己100%将大才九公司的工程款支付完毕，且已超付1946813.28元。据此，上诉人己付清工程款，即使案涉工程系违法转包或分包，上诉人也不应承担连带清偿责任。二、被上诉人未提供证据证明其在诉讼时效内向上诉人主张权利，其应承担举证不能的法律后果，对上诉人失去胜诉权。尽管大才南京第九公司未到庭，放弃诉讼时效抗辩，但上诉人并未放弃诉讼时效抗辩。本案中，上诉人与被上诉人之间并不存在合同关系，系因建设工程特殊性而承担连带责任，该连带责任并不等同于直接债权债务关系，仅是补充责任。关于诉讼时效的抗辩，应参照适用《中华人民共和国担保法》第二十条之规定一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有权抗辩，上诉人处于连带保证人的地位，依法享有抗辩权，不能因为主债务人放弃时效抗辩而剥夺上诉人的诉讼时效抗辩权。综上所述，一审法院有认定事实不清，适用法律不当。上诉人请求贵院依法改判，支持上诉人的上诉请求。

被上诉人**辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。上诉人作为工程承包人将涉案工程发包给第九公司，他们属于内部的工程项目分配，虽然上诉人与一审被告九公司之间都是独立法人，但实际是关联公司，因此一审判决在查明上述事实基础上依据合同法和建设工程合同司法解释作出判决适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。请求二审判决驳回上诉，维持原判。

原审被告大才南京第九公司未到庭参加诉讼，也没有提交答辩意见。

**向一审法院起诉请求：1、依法判决大才公司、大才南京第九公司连带支付拖欠**的工程款277820元及其逾期付款的利息（利息以277820元为基数，自2019年6月21日起至还清之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率即年利率3.85%计算）;2、大才公司、大才南京第九公司承担诉讼费。

一审法院经审理查明，2014年8月20日，中鼎房地产公司与大才公司签订《施工合同补充协议》一份，约定由大才公司承建中鼎房地产公司发包的东海县美麟大公馆9#-14#楼及地下室工程。后大才公司将工程交由大才南京第九公司施工，大才公司、大才公司未提交工程转包或分包等书面协议。

2014年11月10日，大才南京第九公司（甲方）与**（乙方）签订《工程承包协议》，将9一14#楼及半地下车库的防水工程发包由**施工，包工包料，工程单价：1.5mm厚丙纶22元/㎡，4mmSBS为33元/㎡，付款方式：9#-14#楼主体完成后应付给**已完成工程量总价款的65%，工程竣工验收合格后应付给**已完成工程量总价款的95%，余款5%作为工程质量质保金，二年后无质量问题全额退还。

2017年6月21日，大才南京第九公司出具一份结算协议，内容如下：“由**承包大才南京第九公司的东海美麟大公馆二期防水工程，经核算总工程款847820元，已付工程款560000元，扣款10000元，余款277820元待12-14#楼竣工验收合格后一个月内支付，其中含有保修金4万元，二年后保修期满无息返还。大才南京第九公司（盖章）孔令友（签名）经办人：赵文祥2017.6.21。”

**没有相关施工资质，美麟大公馆12#、13#、14#楼已于2017年9月竣工验收。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，因**个人无建筑施工资质，大才南京第九公司与**签订的《工程承包协议》系无效合同。**已完成案涉防水工程，**与大才南京第九公司已经进行结算，约定剩余工程款277820元于12#-14#楼验收合格后一个月内付清，现美麟大公馆12#-14#工程已竣工验收，大才南京第九公司应当参照合同约定承担给付剩余工程款的义务。

大才公司将东海县美麟大公馆9#-14#楼及地下室工程交由给大才南京第九公司施工，未提交工程转包或分包等书面协议，也未举证向大才南京第九公司付清工程款，应承担举证不能的法律后果，故**要求大才公司对上述债务承担连带责任，一审法院予以支持。

大才南京第九公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，系放弃自己的诉讼权利，应当承担举证不能和判决与其不利的法律后果。大才南京第九公司作为合同相对方，直接付款的责任人，未就诉讼时效进行抗辩，视为对于本案诉讼时效问题没有提出异议，其次**在庭审中主张向大才南京第九公司及孔令友主张过工程款，符合常理，故大才公司主张本案已过诉讼时效，一审法院不予采纳。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题＞的解释（一）》第一条、第二十六条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，一审法院判决：一、大才南京第九公司于判决生效后十日内向**支付工程价款277820元及逾期利息（利息以277820元为基数，自2019年6月21日起计算2019年8月19日至按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2019年8月20日起至还清之日止，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、大才公司对上述欠付工程款承担连带清偿责任。一审案件受理费5694元，由大才公司、大才南京第九公司连带负担（已由**垫付，大才公司、大才南京第九公司于判决生效后十日内与上述款项一并支付给**）。

二审中，大才公司提交以下证据。1、建设工程施工合同，证明大才公司将涉案工程转包给大才南京第九公司，按合同预定，大才南京第九公司应按照结算价百分之五缴纳管理费，涉案工程税费等费用由大才公司代扣代缴，大才南京第九公司承担涉案工程押证费用。2、结算审核单，证明涉案工程与发包人的结算价为43448432元。3、工程结算明细表及财务凭证，证明被告2实付大才南京第九公司工程款45395245.28元，超付194.6万。不欠付大才南京第九公司工程款。

被上诉人**质证意见：对证据1，真实性无异议，实质属于上诉人公司内部关于项目工程分配的协议，不能对抗善意第三人。根据该证据，原审法院查明的事实是完全正确的。对证据2，属于上诉人与第九公司之间关于工程款以及代付款项结算问题，同时也存在着他们内部的借贷关系。鉴于上诉人与原审被告之间工程的施工项目不限于本案的一个，因此在原审被告没有出庭对该组证据质证的前提下，我方对真实性不予质证。但是对相关事实提出上述意见。且认为该证据不能作为中发包人与上诉人以及原审被告已经解除的依据，更不能作为上诉人不承担连带责任的依据。对证据3，同证据2的质证意见。

本院经审理查明，原审判决查明的事实属实，本院予以确认。

本案二审的争议焦点为：大才公司对大才南京第九公司涉案债务是否应承担连带责任；大才公司诉讼时效的抗辩理由能否成立。

本院认为，因被上诉人**个人无建筑施工资质，其与大才南京第九公司签订的《工程承包协议》系无效合同。但**已完成案涉防水工程，**与大才南京第九公司已经进行结算，约定剩余工程款277820元于12#-14#楼验收合格后一个月内付清，现美麟大公馆12#-14#工程已竣工验收，大才南京第九公司应当参照合同约定承担给付剩余工程款的义务。上诉人大才公司将东海县美麟大公馆9#-14#楼及地下室工程交由给原审被告大才南京第九公司施工，未提交工程转包或分包等书面协议，一审未举证向大才南京第九公司付清工程款，虽然二审举证相关证据拟证明其已超付大才南京第九公司工程款，但原审被告大才南京第九公司没有到庭确认，被上诉人**对其举证材料的真实性及证明目的均不认可。故上诉人大才公司对大才南京第九公司涉案债务承担连带责任，一审法院判决并无不当。

关于上诉人大才公司诉讼时效的抗辩。本院认为，上诉人大才公司从发包人中鼎房地产公司承包工程后，交由大才南京第九公司施工，虽然当事人没有提交工程转包、分包或者挂靠等书面协议，但大才公司作为总包人应对其违法转包、分包或者挂靠给大才南京第九公司的行为承担连带清偿责任。大才公司上诉认为其与**之间不存在合同关系，应参照担保法相关规定不承担责任的理由不能成立，本院对上诉人大才公司的上诉理由不予采纳。

综上，上诉人大才公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5694元，由上诉人江苏大才建设集团有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　朱培培

审 判 员　王学明

审 判 员　吴雪莹

二〇二一年十二月十日

法官助理　汤馥宇

书 记 员　武　圣

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。