某某、江苏大才建设集团南京第九有限公司等追偿权纠纷民事二审民事裁定书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）苏07民终4687号

上诉人（原审原告）：***，男，1972年8月14日出生，汉族，住连云港市海州区。

委托诉讼代理人：蒋志川，江苏华德律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏大才建设集团南京第九有限公司，住所地南京市江宁区横溪街道陶吴陶建路36号。

法定代表人：孔令友，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：潘大才，男，1950年8月18日出生，汉族，住南京市江宁区。

委托诉讼代理人：杨顺，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏大才建设集团有限公司，住所地南京市江宁区陶吴镇集镇。

法定代表人：潘光林。

委托诉讼代理人：杨顺，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东海县龙海置业有限公司，住所地连云港市东海县西开发区淮海路6号。

法定代表人：靳德旺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘文杰，河北侯凤梅律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京昌广建筑劳务有限公司，住所地南京市江宁区横溪镇陶吴宁丹路东侧。

法定代表人：潘大才。

委托诉讼代理人：杨顺，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人江苏大才建设集团南京第九有限公司（以下简称大才第九公司）、被上诉人潘大才、被上诉人江苏大才建设集团有限公司（以下简称大才公司）、被上诉人东海县龙海置业有限公司（以下简称龙海公司）、被上诉人南京昌广建筑劳务有限公司（以下简称昌广公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2021）苏0722民初4749号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年11月23日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

上诉人***上诉请求：1.撤销一审裁定，改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实错误。

1.东海县人民法院（2021）苏0722民初4749号民事裁定书第八页“本院认为······实质上原告的诉讼请求系认为上述判决对于工程款的数额认定不正确，还有遗漏，本质上构成重复起诉，依法应予驳回”系认定错误。首先，钢管脚手架属于专业分包工程，鉴定单位也是按脚手架工程计取工程款的，因此本案上诉人主张的款项性质完全系工程款的范畴，一审法院认定错误。其次，（2018）苏0722民初8342号民事判决书中并未对上诉人脚手架超期工程款作出判定，也就是说该份判决认定的5156466.50元工程款中包括2018年10月1日之前的脚手架费用，但并不包括之后的脚手架超期使用费用。第三，（2019）苏0722民初3919号民事判决书是出租方刘同起诉承租方***钢管脚手架租赁费一案，是根据双方签订的《脚手架材料承保协议》，并且上诉人***已完全履行了该份判决，本案上诉人就是以已经履行完毕的款项作为超期工程款的主张（即使少于实际发生的工程价款，但并未加重被上诉人的负担）。第四，上诉人与被上诉人签订的《劳务承包协议书》中约定承包范围共计14幢楼的主体及部分装修工作，但实际是工程***并未完成全部工程量，在2018年10月1日之前被被上诉人组织的东海黑社会组织强行驱赶出涉案工地（部分人员涉嫌刑事犯罪现在服刑期），想以此侵吞上诉人的涉案工程的所有财产，以达到拒付工程款的目的，而上诉人所有工人被驱离后，所有材料包括钢管脚手架还在大才公司控制下并使用至该工程竣工，所以（2018）苏0722民初8342号判决书中认定的5156466.50元工程款中并不包括2018年10月1日之后的脚手架工程款。

2.上诉人系涉案工程的实际施工人，脚手架工程是按完成的工程量计取。上诉人主张的超工期费用当然属于工程款的组成部分。因上诉人并非法律意义上的劳务班组，从上诉人的承包范围看：劳务工人、技术人员、管理人员、脚手架、模板、垂直运输、木方、机械设备等，除甲供主材外的一切人、材、机均由上诉人***提供，承包协议的范围和实际施工项目完全不符合纯人工劳务承包的范围，完全符合是施工承包的特征，并且完全具备实际施工人的法律特征。在（2018）苏0722民初8342号案中仅对已完工程量作出造价鉴定，其中也包括当时使用的脚手架工程费，而脚手架超期费，也就是说上诉人***员工离场后被上诉人还继续使用上诉人脚手架费用并没有纳入造价鉴定范围，因此，本案脚手架费用包括超期费用应是工程造价的组成部分，其本质上属于工程款，理应由四被上诉人承担连带支付责任。

3.2019年5月20日，被上诉人大才第九公司法定代表人孔令友因涉嫌组织黑恶势力被东海县西双湖派出所传唤，并对上诉人脚手架工程使用情况做了详细说明，在询问笔录中清楚的记载“2018年10月1日起，***的工人不再施工了，我们大才公司从新安排工人使用***所租赁的脚手架等东西的，我们大才公司使用***租赁的脚手架等费用由我们大才公司承担。一直到现在，***的工人都没有进去过施工，2018年10月1日之前的所有费用由***承担，我们大才公司只承担2018年10月1日之后的费用”。能够证实2018年10月1日之后产生的脚手架费用由大才第九公司承担，大才公司系涉案工程款的最终受益者，且大才公司将涉案工程违法分包给大才第九公司，本就应承担连带责任。

二、一审法院适用法律错误。1.2016年11月22日，***与大才第九公司签订了《劳务承包协议书》一份，2017年11月24日潘大才和昌广公司对该协议签字盖章给予担保，并承诺对本案合同所有款项支付担保，也是真实意思表示。2.根据相关法律规定，建设工程因转包，违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，法院应予支持。案涉工程被大才公司转包给昌广公司，昌广公司又将工程转包给大才第九公司，且大才公司和昌广公司在本案中没有证据证明已经付清上诉人脚手架延期工程款项，大才公司和昌广公司（担保人）应对该款承担连带责任。综上，***诉求的脚手架工程款不构成重复起诉。

被上诉人大才第九公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

被上诉人潘大才、大才公司、昌广公司共同辩称，上诉人本案主张的是工程款，但其工程款已经在另案中处理完毕，其在2018年10月1日之后也未产生新的工程款，故要求我方承担连带清偿责任没有事实依据。我方与上诉人无合同关系，也没有为大才第九公司提供担保，上诉人要求我方承担连带责任没有法律依据。上诉人主张工程款没有相关事实依据以及合同约定，更无法举证证明具体计算标准，其只有与大才第九公司在另案中签订的一份劳务承包协议，该协议中已经包括了上诉人本案所主张的脚手架等费用，因此上诉人属于重复主张。一审查明事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。

一审查明事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人龙海公司辩称，一审裁定认定事实清楚适用法律正确，案涉工程是我方发包给大才公司的工程，工程款已支付完毕，我方不欠付任何工程款项，上诉人与我方不存在合同关系，也没有任何保证关系，上诉人主张工程款应当提供相应证据证明实际发生以及结算金额，而在一审中上诉人提交的证据表明其所谓工程款实际是上诉人与案外人刘同刚签订的租赁合同产生的租金，依照合同相对性及该份合同的实体权利义务关系，刘同刚作为脚手架的所有人有权主张租赁费及延期费用。上诉租赁费及延期费已在另案中由生效法律文书确定我方不承担责任。龙海公司与大才公司签订的施工合同中已约定不得分包、转包，合同履行过程中龙海公司也仅对大才公司进行施工问题的沟通及工程款支付，上诉人所称实际施工的工程部分在我方不欠付工程款项的情况下，我方不承担责任。另外依照上诉人的观点其本案主张的应是搭设脚手架的劳务费用，而该劳务费用是上诉人与大才第九公司双方的合同约定，我方对此也不知情，鉴于上诉人另案主张工程款项中包含劳务费用，故上诉人属于重复起诉。

***向一审法院起诉请求：1.判令大才第九公司承担***工程款969324.22元(以969324.22元为基数，从受理之日起至实际给付之日止，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、判令潘大才、大才公司、龙海公司、昌广公司承担连带偿还责任；3.本案诉讼费用由大才第九公司、潘大才、大才公司、龙海公司、昌广公司承担。

一审法院认定事实：***曾因工程款纠纷（案涉劳务承包协议书所对应的东海县晶福苑小区11、12、13、14#楼及车库的所有主体及部分工程）将大才第九公司、潘大才、昌广公司、大才公司诉至一审法院，诉讼请求为：1.依法解除***与大才第九公司签订的《劳务承包协议书》；2.依法判令大才第九公司支付工程款6849205.6元及利息（从起诉之日计算至实际支付之日止）；3.判令大才第九公司支付停工损失5600000元；4.判令潘大才、昌广公司对上述债务承担连带责任；5.判令***对东海县晶福苑小区11、12、13、14#楼及车库项目工程享有建设工程优先权，即就该建设工程项目折价或拍卖所得价款在工程款范围内享有优先权；6.判令龙海公司在未付工程款范围内对工程款承担给付责任；7.大才第九公司、潘大才、大才公司、龙海公司、昌广公司承担本案诉讼及保全费用。一审法院于2018年10月8日立案，经审理作出(2018)苏0722民初8342号民事判决书，该判决已生效。

该判决书审理查明：2016年9月1日，龙海公司与大才公司签署《建设工程施工合同》，发包方为龙海公司，双方约定大才公司承建晶福苑小区11-14号楼及地下车库工程，工程内容包括土建及水电安装，工期650天，计划开工日期为2016年12月18日，计划竣工日期2018年9月28日，工程质量要求符合国家验收标准和规范。合同价款103500000元，价格形式为固定总价合同。2017年7月21日至2019年7月23日，龙海公司已经支付大才公司48998550元，还欠工程款907万元。大才公司起诉龙海公司，一审法院以（2019）苏0722民初6030号《民事判决书》判令龙海公司支付907万元工程款给大才公司。龙海公司将该款打到法院账户，履行完了付款义务。大才公司将部分工程转包给了昌广公司，昌广公司将劳务工程转包给了大才第九公司，后大才第九公司将劳务工程转包给了***。

2016年11月22日,大才第九公司与***签订《劳务承包协议书》，将案涉工程劳务承包给***施工，协议书对工程概况、工程结算方式、工程款的支付、工期、质量与验收、安全文明施工、劳务管理、定额用料管理、机械设备工具管理等方面进行了约定。根据***的申请，经一审法院委托，江苏省先河工程咨询有限公司对案涉工程的工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：1.东海晶福苑小区11、12、13、14号楼及车库项目劳务工程造价鉴定意见为15986230.01元。2.案涉工程劳务承包协议约定“部分装修”表述不明确，双方争议较大，如将“水泥砂浆踢脚线、石材楼地面、石材踢脚线、块料楼面、外墙抗裂砂浆抹面、外墙面玻纤网格布”考虑在劳务承包协议内容中计算后的鉴定意见为15637444.56元。2020年8月7日，鉴定公司向一审法院出具：《东海县晶福苑小区劳务工程鉴定项目质证意见回复》称其补充一项计算方法的鉴定结论供我院参考使用：“以鉴定结论1为基数：依据双方当事人签订的《劳务承包协议》、设计施工图等资料，劳务工程合同价格=建筑面积＊合同单价=57271.76㎡＊430元／㎡=24626856.80元；依据鉴定所在地同时间使用的计量、计价规范编制的全部劳务工程造价为29721505.03元，即合同与预算相比下浮比例为24626856.80元／29721505.03元=82.86%；依据鉴定所在地同时间适用的计量、计价规范编制的已完劳务工程造价为18813885.92元；已完劳务工程造价的鉴定价格为18813885.92元＊82.86%=15589185.87元。以鉴定结论2为基数……已完成劳务工程造价的鉴定价格为18813885.92元＊80.56%=15156466.50元”。

一审法院认为，***个人没有施工资质，2016年11月22日,大才第九公司与***签订《劳务承包协议书》为无效合同。***没有全部完成合同约定的工程量。2019年1月30日，大才第九公司的法定代表人与***对涉案工程的工程量节点进行了确认，依据该确认结论可以评估出***所实际施工的工程量，根据***的申请，一审法院组织了鉴定评估，根据鉴定机构出具的意见，采纳工程造价为15156466.50元更为合理。

关于***已经收取的工程款的具体数额问题，一审法院认定***已经收到的工程款为10000000元，则***还应得到工程款15156466.50-10000000=5156466.50元。***和大才第九公司签订的《劳务承包协议书》是无效合同，不存在解除问题，而且***已经实际停工，退出工地，因此，对解除劳务承包协议书的诉讼请求不予支持。本案中导致工程停工的因素众多，根据大才第九公司、潘大才、大才公司、龙海公司、昌广公司现有的证据，无法证明***、大才第九公司、潘大才、大才公司、龙海公司、昌广公司遭受损失的具体数额，也无法证明是谁造成的，因此，对要求赔偿停工损失的请求不予支持。

一审法院最终判决：一、大才第九公司支付给***工程款5156466.50元及利息；二、大才公司对上述债务承担连带偿还责任；三、昌广公司对上述债务承担连带偿还责任……

一审法院认为，（2019）苏0722民初3919号民事判决书已对***与大才第九公司签订的劳务承包协议书所涉及的工程款进行了认定并作出生效判决。本案中***的诉讼请求立案时主张为超期租赁费，案由为追偿权纠纷，庭审中变更诉讼请求认为系工程款，认为其主张款项仍然系劳务承包协议书项下的工程款，主张***系实际施工人，工程款应由大才第九公司、潘大才、大才公司、龙海公司、昌广公司承担责任，（2019）苏0722民初3919号民事判决中不包括本案主张的脚手架专业分包工程的延期费用。实质上***的诉讼请求系认为上述判决对于工程款的数额认定不正确，还有遗漏，本质上构成重复起诉。依法应予驳回。

综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定：驳回***的起诉。

二审期间，上诉人***向本院提交造价鉴定意见书复印件一份（2页），证明在（2018）苏0722民初8342号案件中该证据是按照上诉人已完工程量与总工程量的比例计取脚手架工程款的，最终一审法院是按照80.56%的比例计取脚手架工程款的。所以在2018年10月1日以后使用上诉人脚手架工程所产生的工程款并未结算给上诉人，因此本案不属于重复起诉。

被上诉人潘大才、大才公司、昌广公司共同质证意见为：该证据真实性无异议，但是不能达到上诉人的证明目的，该证据并非新证据，上诉人在另案中对该证据及另案判决均予以认可，其对案涉工程的工程款数额已经进行了确认，而在2018年10月1日之后上诉人并没有进行施工，故不产生工程款，工程款是一个整体概念，鉴定报告中附注第五项所列的是基于上诉人存在施工的情况下而产生的费用，其在2018年10月份之后未施工，故不存在该费用。

被上诉人龙海公司质证意见为：该证据真实性予以认可，但是在本案中不具有证明效力，因为不属于二审中的新证据，该证据产生于另案中上诉人与大才公司的工程款纠纷，案件的判决结果为我方不欠付任何工程款项，故不承担连带责任，本案中上诉人应当对2018年10月1日之后由其施工产生的工程量承担举证责任，但上诉人并非针对这一事项进行任何证明。其他同潘大才、大才公司、昌广公司的质证意见。

本院认证意见为：鉴于被上诉人潘大才、大才公司、昌广公司、龙海公司均对上述证据的真实性予以认可，本院对该证据的真实性予以确认。

本院经审理查明：一审判决认定事实属实，本院予以确认。

本案二审争议焦点：一审法院驳回***起诉是否不当。

本院认为，一审法院驳回***的起诉于法无据。理由：

第一、本案不构成重复起诉。***在（2018）苏0722民初8342号案件中主张的是其承包期间的工程款，但其在本案中主张的系其退场之后因脚手架产生的费用。（2019）苏0722民初3919号案件当事人与本案当事人并不相同，诉讼标的亦不同，并不符合重复起诉条件。因此，***在本案的起诉并不构成重复起诉。

第二、***对其主张的款项享有诉讼利益。***相应的请求依据包括“2018年10月1日之后，***所做的脚手架工程仍然留在工地上并未拆除，继续为大才集团、第九公司后续工程施工发挥其措施功能，并直至2019年6月5日涉案工程完工，因此从2018年10月1日到2019年6月5日在此期间脚手架工程物化为建筑物而产生的工程款并未计取给***。”从上述内容看，***的诉讼请求属于人民法院实体审查范畴，人民法院应根据其起诉的具体理由对款项性质及是否应当支持进行判断，而不能据此剥夺***的诉权。

综上所述，***的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于的解释》第三百三十二条规定，裁定如下：

一、撤销江苏省东海县人民法院（2021）苏0722民初4749号民事裁定；

二、本案指令江苏省东海县人民法院审理。

本裁定为终审裁定。

审判长　任　慧

审判员　丁燕鹏

审判员　刘　勇

二〇二一年十二月十日

书记员　孙海茗

法律条文附录

一、《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。

二、《最高人民法院关于适用的解释》

第三百三十二条第二审人民法院查明第一审人民和出的不予受理裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院立案受理；查明第一审人民法院作出的驳回起诉裁定有错误的，应当在撤销原裁定的同时，指令第一审人民法院审理。