1323某某、江苏大才建设集团有限公司与江苏大才建设集团南京第九有限公司、东海县龙海置业有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省连云港市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）苏07民终1323号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，住东海县。

委托诉讼代理人：王小龙：江苏田湾律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：江苏大才建设集团有限公司，住所地南京市江宁区陶吴镇陶建路28-36号人才大厦。

法定代表人：潘光林，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨顺，北京观韬中茂（南京）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：江苏大才建设集团南京第九有限公司，住所地南京市江宁区横溪街道陶吴陶建路36号。

法定代表人：孔令友，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：张进，江苏恒旭律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东海县龙海置业有限公司，住所地东海县西发区淮海路6号。

法定代表人：靳德旺，该公司总经理。

委托诉讼代理人：刘文杰，河北侯凤梅律师事务所律师。

上诉人***、江苏大才建设集团有限公司（以下简称大才公司）因与被上诉人江苏大才建设集团南京第九有限公司（以下简称大才第九公司）、东海县龙海置业有限公司（以下简称龙海公司）建设工程合同纠纷一案，不服江苏省东海县人民法院（2019）苏0722民初3893号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：改判10万元不计入大才第九公司支付的款项，并由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一审认定部分事实错误。2017年1月7日，大才第九公司会计周某向***转款10万元，与本案无关，不应当认定为工程款。周某在转款记录中已经标注为“还款”，虽然大才第九公司在一审庭审中不予承认，但事实上大才第九公司法定代表人孔令友因欠别人的钱，由***代为还款，事后经过***多次找孔令友催要，孔令友才让周某归还此款项，故作为经办人的周某标注为“还款”。

大才公司上诉请求：改判驳回***的诉讼请求，并由***承担本案所有诉讼费用。事实与理由：1.一审认定事实错误。大才公司作为工程承包人，将案涉工程分包给大才第九公司，既没有和***签订任何协议或达成任何约定，也没有任何关于保证金的证明材料，没有收受***所称300万元保证金，因此要求大才公司承担连带支付责任没有事实依据。大才第九公司作为能够独立担责的民事法律主体，完全有能力且应当对自己的行为负责，本案应由大才第九公司独立承担退还所收受款项的法律后果。本案各方对保证金利息没有约定，且并不欠付***工程款，故一审判决大才公司连带支付利息没有事实依据。大才第九公司委托大才公司向***支付款项时，付款理由是“水电工程款”，大才公司向***汇款时备注用途亦是工程款，因此本案能够明确区分工程款与保证金，不存在工程款与保证金混同的情况。从各方举证及陈述情况看，足以认定大才公司不欠付水电工程款，大才公司也未收取保证金，一审判决大才公司承担连带责任没有事实依据。2.一审判决大才公司对付款及利息承担连带责任系法律适用错误。即使本案存在违法转包的情况，无论根据建设工程司法解释还是《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》，大才公司均不应承担连带责任。经审理查明案涉工程的水电工程款己经超付，不存在拖欠，判决大才公司承担连带责任没有事实和法律依据;违法转包人或分包人仅就欠付工程款部分承担连带责任，而保证金并不在此列，大才公司并未收取***保证金，也未就退还保证金提供担保，故判决大才公司承担连带责任没有法律依据。本案并不欠付***工程款，各方也未就退还保证金约定利息，故不适用建设工程司法解释第十七条、十八条之规定。3.本案鉴定费应由***承担。***在诉讼过程中明知大才公司按照大才第九公司委托己超付工程款，仍然申请造价鉴定，存在明显过错，故鉴定费应由***承担。

***二审辩称：1.大才公司的上诉理由不能成立，应当驳回。一审已经查明大才公司与龙海公司签订建设工程合同后将工程转包给大才第九公司，大才第九公司与***签订建设施工合同，涉案工程实际施工人为***，因***无施工资质，该建设施工合同被认定为无效。根据江苏省高院关于审理建设施工合同若干问题的意见，大才公司作为转包人因转包、违法分包导致无效应当承担连带责任。2.***缴纳的保证金是为了履行本案施工合同，后因大才公司与龙海公司解除合同关系，导致施工终止，该保证金应当予以返还，一审认定***与大才第九公司合同无效，保证金与工程款具有密不可分性，在法院释明情况下***才将工程款和保证金一并予以主张。3.大才公司受大才第九公司委托向***支付200万元，该笔转账并未标明任何用途，无法区分是代为支付工程款还是保证金，另外大才公司在一审庭审时自认其至今未与大才第九公司进行结算，故无法认定大才公司是否欠工程款，应当承担连带责任。4.因大才公司与龙海公司解除合同关系导致***提前退场，作为实际施工人的***在未经过结算之前并不知晓实际工程量是多少、工程款是多少，无法得知大才公司是否超付工程款，为了查明案件事实，故在一审法院要求下提起鉴定，在此过程中***无任何过错。

大才公司二审辩称：其与***并无合同关系，也不欠付案涉工程的水电工程款，更未收取***的保证金，对于大才第九公司与***之间如何进行结算并不清楚，一审对于该10万元的认定是正确的。

大才第九公司二审辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，***和大才第九公司存在合同关系，双方除了应付工程款以外不存在任何债权债务关系，***认为10万元标注为还款即推定是一种借贷行为，但是没有向法院出示双方的欠据，***应当承担举证不能的责任，该10万元是向***支付的工程款，并非是向***偿还借款。

龙海公司二审辩称：一审判决适用法律正确，龙海公司不应承担支付工程款以及退款的义务，对于案涉工程款龙海公司只对大才集团进行结算和支付，且工程款已经支付完毕，不存在欠付情况，故不应承担连带责任。对于保证金，因其性质不属于工程款范畴，***应向其签订保证金合同的相对方主张，龙海公司并未签订该合同也没有收取保证金，故不承担退还义务。

***向一审法院提出诉讼请求：判令大才公司、大才第九公司、龙海公司给付工程款保证金250万元、违约金20万元及利息，并承担诉讼费用。

一审法院认定事实如下：

2016年9月1日，大才公司与龙海公司签订《建设工程施工合同》，约定大才公司承建东海某小区11-14#楼及地下车库工程，工程内容包括土建及水电安装工程，工期650日，计划开工日期2016年12月18日，计划竣工日期2018年9月28日，工程质量符合国家验收标准和规范，合同价款103500000元，价格形式为固定总价合同（含11%税），因合同有关事项发生争议，由工程所在地人民法院管辖。

2016年12月10日，大才公司（甲方）与大才第九公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，将东海县东海某小区11-14#楼及地下车库工程转包给大才第九公司施工，施工范围包括土建、水电安装，工期650日，合同价款10350万元（具体施工内容以甲方与建设单位签订的施工合同内容为准），同时大才第九公司向大才公司出具承诺书，并签订其他合同文件。

2016年9月14日，案外人张某某先后向大才第九公司汇款200万元和100万元，当日大才第九公司向***出具保证金收条，内容如下：“经收到***付某小区14万平方水电消防工程保证金人民币300万元。”2016年9月18日，大才第九公司（甲方）与***（乙方）签订《建设工程承包合同》，约定甲方将某小区工程项目部分劳务交由乙方具体负责施工，承包范围包括东海县某小区图纸和变更范围内消防、水电安装、防水工程、弱电工程，建筑面积约14万㎡，分包方式为包工包料（包质量、包工期、包安全、包机械设备、包文明施工、包验收合格等），工程承包价格按照江苏省综合定额指导价格下浮19个点，此价格为综合单价，已综合考虑相应工程的全部工作内容。

2018年8月29日，***（甲方）、大才第九公司（乙方）、龙海公司（丙方）签订《退还履约（某小区）保证金协议》，内容为：“甲、乙、丙三方经充分友好协商，达成如下协议，供各方执行。1.甲乙双方在2016年签订消防、水电施工合同中，乙方未能按合同履行，乙方现应付甲方（11#、12#楼）水电、消防保证金150万，己付50万，尚欠100万元。乙方承诺在本协议签订后45天内一次性支付给甲方。2.乙方在（13#、14#楼）封顶十日内退还甲方水电、消防保证金150万元。乙方按甲方已完成工程量的75%支付工程款。3.乙方承诺在2018年9月20日之前，一次性补齐拖欠甲方所有工程款（以甲乙双方签订合同为准）。4.乙方若到期不能偿还甲方保证金，由丙方在工程竣工验收后，应付乙方工程款中扣除250万元（某小区），一次性支付给甲方，乙方无异议并协助丙方办理相关手续。支付方式：丙方开具银行转账支票给乙方，由乙方背书给甲方。5.2019年7月30日，若乙方不能退还甲方的履约保证金250万元，视乙方违约，并承担水电消防总造价（约1150万元）30%的违约金，在工程竣工验收后，乙方应在工程竣工后的工程款中一次性支付给甲方。6.甲、乙、丙三方应按该协议认真履行，均不得违约。7.此协议三方签字（盖章）后生效，各执一份。”

关于大才第九公司已付***工程款项，2018年2月14日，南京某建筑劳务有限公司向梁某（***妻子）汇款200万元；2018年6月26日，大才公司向张某某汇款50万元；2018年9月26日，大才第九公司向梁某汇款50万元；2019年2月3日，东海清欠办工作人员张莉向梁某汇款30万元。上述付款共计330万元，当事人经对账予以确认。

当事人有下列三笔争议付款：

1.2017年1月7日，周某（大才第九公司会计）向***转账汇款10万元，大才第九公司提供的转账凭证手写备注“还款”，***主张系双方之间借款或其他债务，但未提交证据予以证明。

2.2017年7月30日，周某向梁某某汇款20万元，交易附言“土方水电工程款”，***质证该款系支付梁某某的土方工程款，与案涉工程没有关系。一审法院当庭调取梁某某诉大才公司、大才第九公司建设工程纠纷一案（该案梁某某撤诉）中提交的《土方回填工程协议书》，该协议书于2018年7月18日由大才第九公司与梁某某签订，经质证大才第九公司对真实性无异议，但是认为该协议工程款在汇款之后一年才签订，所以不可能是支付梁某某的土方工程款。

3.2018年2月14日，南京某建筑劳务有限公司向梁某汇款41万元。***主张该款系代为梁某某（梁某弟弟）领取的土方工程款，并提交一份《转付说明》，内容如下：“转付说明，大才公司：现委托贵公司支付我公司（本人）的工程款项人民币41万元，建行卡号:6217……,凭我公司（本人）借据（或收据）和转付说明，将此款转付给土方工程款。取款人签字：梁某某（签名）同意：孔令友（签名）证明人：吴代栋（签名）2018.2.9。”经质证，大才第九公司对真实性无异议，但是该款项系付给梁某某的，有具体的付款卡号，争议款项时付给梁某的，所以不能证明***的观点。

2019年初，上述整个工程项目（包括案涉工程）停工。2019年2月21日，龙海公司（甲方）、大才公司（乙方）、大才第九公司及孔令友（丙方）签订《协议书》，内容为：“1.2016年9月1日在江苏省东海县甲方、乙方签订《东海县某小区11-14#楼及地下车库--工程建设工程施工合同》。2.丙方为实际施工人，乙方、丙方未能按照施工合同约定进度施工。3.甲方通过各种形式已经支付工程款以实际往来为准。鉴于以上，经协商达成本协议如下：1.本协议签订当日起《东海某小区11-14#楼及地下车库--工程建设工程施工合同》及补充协议（如有）解除、终止。2.11#、12#号楼的主体验收由乙方、丙方负责，验收时各方相互配合；主体验收合格后丙方将11#、12#号楼验收所需资料全部交付甲方；11#、12#号楼未完部分（以主体验收为标准）由丙方在本合同签订后20天完成。3.13#、14#号楼（包含地下室、车库一工程，下同）原合同内的已经完成工程量及相应工程价款由本协议各方及监理协商确认，协商不一致的共同委托第三方确定。本条工作在2019年3月10日前完成。4.13#、14#号楼在本协议签订后30日内，乙方、丙方需将设备、物资、人员等撤场；11#、12#号楼的主体验收合格后30日内，乙方、丙方需将设备、物资、人员等撤场。5.付款安排：（1）以上第3条完成并按照第4条撤场后十五日内甲方支付该部分剩余全部工程款，质保金不在扣除；但付款前需补齐发票及已完工程全部工程资料。（2）以上第2条完成并按照第4条撤场后十五日内甲方支付该部分剩余全部工程款，质保金不在扣除；但付款前需补齐发票及已完工程全部工程资料。6.混凝土、水泥调价参照原合同钢材调价原则调整，调价部分价款在第4条完成后十五日内支付。7.临建按照原协议执行。8.如果乙方或丙方不遵守本协议的，甲方有权按照原施工合同追究乙方或丙方的责任；甲方逾期付款按照同期银行利率支付违约金。”

2019年4月29日，经大才公司与龙海公司共同委托审核鉴定，江苏诚信工程咨询管理有限公司对已完成的工程出具审核报告，东海某小区11-14#楼及地下车库工程由大才公司承建，送审价为61083165.30元，审定价为58500000元，双方在工程结算审定单上盖章签字予以确认。当日，龙海公司、大才公司签订《合同解除协议》，约定双方解除2016年9月1日签订的《建设工程施工合同》，双方互不追究责任，经江苏诚信工程咨询管理有限公司评估，双方共同确认，东海某项目工程款5850万元。2017年7月21日至2019年7月23日，龙海公司已付48998550元，扣除相关资金占有利息费用，双方一致确认尚欠工程款907万元。

卞某某诉江苏大才建设集团南京第九有限公司、潘某某、南京某建筑劳务有限公司、东海县龙海置业有限公司建设工程合同纠纷一案，案号（2018）苏0722民初8342号，依据卞某某的申请，一审法院作出保全裁定，对龙海置业公司银行账户保全，保全金额680万元。

一审法院依据***的申请作出保全裁定，对大才公司、大才第九公司、龙海公司的银行账户予以保全，限额280万元，后对龙海公司银行账户280万元冻结。

大才公司就整个工程项目诉龙海公司建设工程纠纷一案，案号为（2019）苏0722民初6030号。2019年11月5日，一审法院作出（2019）苏0722民初6030号民事判决书，判令龙海公司支付大才公司剩余工程款907万元并承担诉讼费75500元。该判决书送达后，双方均未上诉，龙海公司将907万元及应承担的诉讼费75500元交纳至一审法院标的款账户，同时申请因为案涉工程项目涉及的诉讼对其银行账户的保全。

大才公司与大才第九公司就案涉工程尚未结算，大才公司主张按照其单方内部核算，不欠付大才第九公司款项，大才第九公司不予认可，抗辩因为没有结算，尚无定论。

在本案审理过程中，大才第九公司主张***交纳的保证金及应得工程价款密不可分，大才第九公司已付***部分款项，如果***主张大才第九公司已付款项为工程款，应当对***施工的工程造价进行评估鉴定，确定应付工程款金额，从而确定大才第九公司欠付***的款项金额。经一审法院审查，因***个人不具备相关建筑资质，其与大才第九公司之间的建设工程施工合同关系应当无效，根据法律规定，合同无效的法律后果，相互返还财产并赔偿损失，向***释明应当就已完成工程的工程价款及保证金应当在本次诉讼一并主张，后***同时请求主张给付剩余工程款，对已施工的工程申请造价鉴定。2020年10月26日，经过一审法院委托鉴定，鉴定机构江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，鉴定意见为案涉工程造价为1839327.73元，其中包含措施费67568.15元及规费58102.39元（合计125670.54元），措施费及规费根据合同约定是否计取由法院裁决。***预交鉴定费50000元。经质证，当事人均对鉴定意见无异议，对于是否计取措施费及规费有争议。

一审法院认为，***无相关建设工程施工资质，其与大才第九公司签订的《建设工程承包合同》，以及大才第九公司收取保证金形成的担保从属法律关系，违反法律强制性规定，应当认定无效。***组织施工，中途因为大才公司与龙海公司解除整个项目的《建设工程施工合同》，进而***因此提前退场，与大才第九公司终止《建设工程承包合同》，对于***已完成的工程量，大才第九公司应当参照约定支付相应的工程价款，经法院组织委托鉴定，鉴定机构江苏宏业工程项目管理咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，当事人对该鉴定报告均无异议，因此法院予以采信，关于大才公司及大才第九公司提出应当扣除工程措施费及规费，经审查不能成立，一审法院不予采纳。

***在签订《建设工程承包合同》时，向大才第九公司交纳300万元工程保证金，因为合同无效并已经终止履行，大才第九公司对于收取的保证金以及***应得的工程价款，应当一并结算返还，合计4839327.73元。对于大才第九公司已向***支付款项，其中330万元经对账确认无异议，一审法院予以确认。关于争议的3笔付款，对第1笔付款10万元，***主张系双方之间借款或其他债务，但未提交证据予以证明，应当承担举证不能的责任，故应当计入大才第九公司付款。对第2笔付款20万元，因为付款对象并非***，也无证据证明***授权梁某某收款，此外转账附言中备注“土方”字样，鉴于梁某某与大才第九公司之间存在土方工程关系，因此不足以说明与案涉工程存在关联性，一审法院不予认定。对第3笔付款41万元，***持有提交的《转付说明》原件，时间以及金额能够与该笔付款相互印证，该说明中有大才第九公司法定代表人孔令友签名，因此应当认定该41万元为支付梁某某的土方工程款。综上，大才第九公司已付***340万元，尚欠1439327.73元（4839327.73元-3400000元）。

建设工程因转包、违反分包导致建设工程合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人对工程欠款承担连带责任的，应予支持。前手转包人、违法分包人证明其已付清工程款的，可以相应的免除其给付义务。本案中，大才公司将整个项目工程转包给大才第九公司施工，同时截至目前双方并没有结算，因此大才公司应当对大才第九公司欠付***的款项承担连带责任。

龙海公司作为发包人，在与大才公司解除合同后进行结算，经过诉讼，在（2019）苏0722民初6030号民事判决书生效后已经将欠付的剩余工程款907万元支付至一审法院标的款账户，应当视为履行了付款义务，因此***请求龙海公司承担责任，依据不足，一审法院不予支持。因合同无效，对***关于违约金的诉讼请求亦不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条的规定，判决：1.大才公司、大才第九公司于判决生效后十日内连带支付***1439327.73元（按本金1439327.73元，利息分段计算如下：2019年4月25日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.驳回***其他的诉讼请求。案件受理费28400元，保全费5000元，鉴定费50000元，合计83400元，由***负担20000元，大才公司、大才第九公司连带负担63400元。

本院经审查认为，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。

二审期间，当事人均未提供新的证据。

关于***提出的上诉理由，经查：2017年1月7日，大才第九公司会计周某向***转账汇款10万元，虽然在转账凭证中备注为“还款”，但***未能提供证据证明双方之间存在借款或其他债务关系，应当承担举证不能的责任。故***的上诉理由无事实和法律依据，本院不予采纳。

关于大才公司提出的上诉理由，经查：根据在案证据，从***收到的款项来看，当事人均确认南京某建筑劳务有限公司于2018年2月14日向梁某汇款200万元以及大才公司于2018年6月26日向张某某汇款50万元，而在2018年8月29日***、大才第九公司及龙海公司签订的《退还履约（某小区）保证金协议》中，***、大才第九公司均认可大才第九公司应退还***履约保证金250万元。大才公司将涉案工程转包给大才第九公司施工，大才第九公司又将涉案水电安装等工程分包给***施工，相关合同均为无效，***可以有权参照合同约定主张工程价款，但保证金是***为合同顺利履行而依约向大才第九公司交纳的费用，并非工程款，一审认定大才公司对于大才第九公司欠付***的包括保证金在内的所有款项承担连带责任不当。对于***施工部分的价款，因当事人存在争议，一审法院根据***的申请委托鉴定，符合法律规定。

本院认为，上诉人***的上诉请求不能成立，本院不予支持；上诉人大才公司的部分上诉请求和理由能够成立，对其合理部分本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，判决不当，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)、（二）项规定，判决如下：

一、维持江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初3893号民事判决书第二项。

二、变更江苏省东海县人民法院(2019)苏0722民初3893号民事判决书第一项为：江苏大才建设集团南京第九有限公司于本判决生效后十日内支付***1439327.73元（以1439327.73元为基数，自2019年4月25日至2019年8月19日期间按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际给付之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

一审案件受理费28400元、保全费5000元、鉴定费50000元，合计83400元（***已预交），由***负担20000元，江苏大才建设集团南京第九有限公司负担63400元。二审案件受理费28400元（***已预交2700元，大才公司已预交28400元），由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　张　伟

审 判 员　　闫　杰

审 判 员　　程　艳

二〇二一年六月二十四日

法官助理　　汤馥宇

书 记 员　　杨　慧

法律条文附录

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。