**发与***、***等建设工程分包合同纠纷二审判决书

新疆生产建设兵团第六师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）兵06民终269号 上诉人（原审被告）：**发，男，汉族，1958年1月1日出生,住新疆五家渠市。 委托诉讼代理人：李**飞，河北俱时律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1971年1月10日出生,住新疆五家渠市。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1970年7月31日出生,住新疆五家渠市。 被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1967年1月14日出生,住新疆五家渠市。 三被上诉人共同委托诉讼代理人：**，新疆塞北律师事务所律师。 原审被告：新疆天力建工集团有限公司，住所地：新疆五家渠青湖北路108号天力大厦二层。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**，该公司法务。 上诉人**发因与被上诉人***、***、***，原审被告新疆天力建工集团有限公司（以下简称天力公司）建设工程施工分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院（2022）兵0601民初590号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，采取阅卷、询问方式，不开庭进行了审理。上诉人**发委托诉讼代理人李**飞，被上诉人***及三被上诉人共同委托诉讼代理人**就案件事实、法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。 **发上诉请求：1.撤销（2022）兵0601民初590号民事判决，依法改判或发回重审。不服上诉金额：213693元；2.判令***、***、***承担一、二审诉讼费、邮寄费等费用。事实与理由：一、上诉人认可挖运土方市场价不代表其认可被上诉人完成了挖运土方的事实，被上诉人多次自认其为该工程开展挖土方及石头免爆工作，且根据被上诉人出示的证明材料亦只能看出上诉人只确认了挖土方的工作量，而非挖运土方的工作量，故一审法院认定事实错误。同时，根据《司法鉴定程序通则》的规定，被上诉人未提供运土方的鉴定材料，司法鉴定机构只能对挖土方的单价进行鉴定，一审法院鉴定挖运土方单价无法律意义，应当只鉴定挖土方的单价。二、被上诉人主张使用沙场铲车30小时，未提供证据证明，与事实不符。鉴定机构于2021年2月17日出具的鉴定意见中，被上诉人使用沙场铲车30小时，单价450元/小时无鉴定材料支持，无事实依据，鉴定无法律意义。三、被上诉人主张2013年使用砂石料67车，经过鉴定，从21-27元/车调增为1600元/车，无事实及法律法依据。被上诉人提交的2017年元月23日的欠条，是结算完67车（1340方）砂石料和使用沙场铲车费用后产生的，一审法院又重新计算被上诉人提供的证据中使用砂石料和沙场铲车的费用，属于重复计算，应以双方最终形成的欠条为准。四、双方应以2014年1月16日形成的案涉工作量结算对工程量进行确定，对实际价款的支付未约定债务履行期限，一审法院认定应当支付付款占用资金利息，认定事实错误。五、上诉人与被上诉人之间属于个人承揽合同的劳务报酬纠纷，上诉人代替被上诉人己与天力公司将税筹结算清楚，鉴定时再次计算税金属于重复计算，应当予以调减扣除。 ***、***、***辩称，一审中上诉人已认可被上诉人工程量、工程内容，仅就工程单价未达成统一，才申请鉴定。对于税筹和运距问题，经过三次鉴定，得出的单价均低于同期其他工程确定的单价，因我方没有相关证据，故认可鉴定机关的价格，一审法院依据鉴定内容判决上诉人应当支付款项并无不当，请求驳回上诉，维持原判。 天力公司述称，案涉承揽合同与天力公司无关，天力公司并非合同相对方，其并未在案涉合同履行过程中签字、**及支付费用，故天力公司不应承担任何法律责任。其他意见与**发意见一致。 ***、***、***向一审法院起诉请求：1.判令**发支付***、***、***工程款726926.9元，天力公司承担连带责任；2.判令**发支付***、***、***逾期利息233222.4元(726926.9元×3.85%/年÷12个月×100个月，2013年10月至2022年2月共计88个月），天力公司承担连带责任。以上合计960149.3元；3.判令**发、天力公司承担本案诉讼费、邮寄送达费。 一审法院查明事实如下：2013年至2014年，天力公司承建了第六师北塔山农场医院综合楼、锅炉房、管道改造等项目，**发系天力公司的项目经理，以内部承包方式承包了该项目部分工程。期间，**发将该项目中的免爆岩石、土方挖运、土方回填等工作分包给***、***、***，双方未签订书面合同。2014年10月，***、***、***陆续将免爆岩石、挖运土方、土方回填等工作完成后，**发与***、***、***进行了对账，确认了工程总量。**发陆续向***、***、***支付工程款850500元，剩余工程款未支付，***、***、***索要未果，引发本讼。 一审庭审中，**发认可土方连挖带运为8元/方、免爆岩石为35元/方、砂石料、铲车价款与***、***、***所述一致。对案涉工程其余单价不认可，***、***、***申请对有争议部分单价及工程价款进行司法鉴定。一审法院依法委托新疆志远诚信建设项目管理有限公司（以下简称志远公司）对案涉工程单价进行鉴定。根据其出具的鉴定意见计算，工程总价款为1017144元。***、***、***花费鉴定费12205.73元。 一审法院认定上述事实的证据有：**发、***、***、***提交的证明、手绘图纸、银行流水、对账单、欠条、收据、鉴定意见书以及当事人陈述。 一审法院认为，**发在担任天力公司项目经理期间，将项目部分土方开挖工程以及岩石免爆等工程分包给不具有专业分包工程作业资质的***、***、***，违反了建筑法有关规定，故***、***、***与**发之间的建设工程分包合同应属无效。虽然案涉工程分包合同无效，但***、***、***已完成相应工作，**发应当支付对应的工程价款。经鉴定，案涉工程总价款为1017144元，**发已支付850500元，故对***、***、***要求**发支付工程款166644元的诉请，一审法院予以支持。对于***、***、***主张超出部分，一审法院不予支持。 **发作为天力公司的项目经理，存在违法分包情形，违反建筑法相关规定，天力公司应承担连带清偿责任，故对***、***、***要求天力公司支付工程款166644元的诉讼请求，一审法院予以支持。 工程完工后，**发未及时付款，应承担逾期付款利息，故对***、***、***主张的逾期利息47049元（166644元×3.85%/年÷12个月×88个月，2014年10月至2022年2月共计88个月），一审法院予以支持。对***、***、***主张超出部分，一审法院不予支持。遂依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十四条、第二十六条、第二十七条规定判决：一、**发、天力公司于判决生效后十日内支付***、***、***工程款166644元，逾期利息47049元，合计213693元；二、驳回***、***、***其他诉讼请求。一审案件受理费6701元（已减半收取），邮寄送达费120元，鉴定费12205.73元，合计19026.73元，由***、***、***负担14792.73元，由**发、天力公司负担4234元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院查明事实与一审法院查明事实一致，对一审法院认定事实予以确认。 另查，被上诉人在一审时提交的证据目录中显示：11.2013年砂石料，使用砂石料67车，20方/车、80元/方，107200元；12.2013年铲车，使用沙场铲车30小时，450元/小时，13500元。2022年4月29日庭审时，审判人员询问“被告对单价哪些部分有争议”，**发回复：“对免爆岩石35元/方认可，对证据11.12砂石料铲车价格认可，其他不认可。”鉴定机关鉴定时，对砂石料及铲车价格以庭审笔录为准予以直接计入。 对于税金问题，**发于2022年7月28日向鉴定机关提出异议，认为其与被上诉人口头协议不开发票，被上诉人为个人，不是公司，双方未签订租用合同，无法计取租金，被上诉人未给上诉人提供机械费发票，不能计取规费及税金。针对此异议，鉴定机关之后出具鉴定意见时己予以调整，未计取企业管理费、利润、规费等，只计取税金。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。 当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，被上诉人要求上诉人支付劳务费，其需对所提供的劳务工程量、主张劳务费的金额等承担举证责任，根据其提交的证据，上诉人对其主张的金额不予认可，其申请通过鉴定机关予以鉴定符合法律规定，经人民法院依法委托，鉴定机关对待证事实进行鉴定，并针对各方当事人提出的异议，进行了多次复核，鉴定人员出庭接受了质询，鉴定人员具备相应的鉴定资格、鉴定程序未违反法律规定，上诉人无证据证明鉴定意见依据明显不足，一审依据鉴定意见作为本案依据，符合法律规定，故上诉人针对鉴定意见中土方单价、税金提出的上诉理由，不能成立。 在诉讼过程中，一方当事人陈述的于己不利的事实，或者对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。本案中，上诉人**发在一审法院庭审中明确表示“对证据11.12砂石料铲车价格认可”，据此，鉴定机关按**发的自认确定11、12项的价格，即67车砂石料、使用沙场铲车30小时的价格符合法律规定，**发认为鉴定机关认定67车砂石料、30小时使用沙场铲车价格无事实及法律依据的上诉理由，不能成立。 当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被上诉人为上诉人**发项目提供劳务，因双方并未明确约定付款时间，上诉人理应自被上诉人劳务提供完毕后及时付款，现上诉人未能及时支付，应当承担继续给付劳务费、并自劳务提供完毕起支付逾期付款利息损失的违约责任。上诉人认为双方未约定债务履行期限，不应支付利息的上诉理由，不能成立。 综上，上诉人**发的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十六条、第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4505元，由上诉人**发负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　石　娟 审判员　　*** 二〇二三年八月四日 书记员　　雷　玲