建湖县某某装饰工程有限公司、中国海外工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事裁定书

安徽省池州市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2022）皖17民终26号

上诉人（原审原告）：建湖县**装饰工程有限公司，住所地江苏省盐城市建湖县裴刘街南首人民路17号，统一社会信用代码91320925140593338E。

法定代表人：丁庆之，该公司执行董事兼总经理。

被上诉人（原审被告）：中国海外工程有限责任公司，住所地北京市海淀区紫竹院路1号7号楼，统一社会信用代码911100001000066295。

法定代表人：甘百先，该公司董事长。

被上诉人（原审被告）：安徽省中海外投资建设有限公司，住所地安徽省安庆市迎江区皖江大道161号，统一社会信用代码91340800764757505D。

法定代表人：李志，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：叶明发，男，1969年6月29日出生，汉族，住安徽省合肥市庐江县。

上诉人建湖县**装饰工程有限公司（以下简称**公司）因与被上诉人中国海外工程有限责任公司（以下简称海外公司）、安徽省中海外投资建设有限公司（以下简称安徽海外公司）、叶明发建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初2578号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2022年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**公司上诉请求：1、撤销池州市贵池区人民法院（2021）皖1702民初2578号民事裁定；2、指令池州市贵池区人民法院审理本案。事实和理由：1、一审法院按照诉讼法司法解释第247条的规定裁定驳回本案的起诉，其适用法律错误。上诉人将本次起诉与前两诉即（2017）皖1702民初3893号（以下简称3893号）和（2020）皖1702民初3820号（以下简称3820号）进行比较均不构成重复起诉。首先，当事人不完全相同：本诉的原告虽然与前两诉相同，但被告较3893号增加了共同被告叶明发，较3820号减少了王作鹏。其次，本诉与前两诉的诉讼标的不同：本诉的标的款为“学生活动和服务中心”楼增加的校徽、太极图案签证款10900元和教学楼Ｃ等后10栋楼找平人工费346889.40元，合计357789.40元；而3893号标的款为全部16栋楼的工程价款差额4889201.96元及逾期付款利息和违约金，而3820号为图案签证款和找平人工费合计357789.40元及逾期付款利息，较本案多主张了利息。再次，诉讼请求也不相同：本诉和3820号除了给付之诉外相对3893号增加了确认之诉；而本诉和3820号虽然都有确认之诉，但所要确认的事项又不完全相同。再有债务人之间的法律关系不同：本诉和3820号的给付之诉要求被告共同承担义务，而3893号是要求被告安徽省中海外投资建设有限公司对另一被告中国海外工程有限责任公司承担连带责任；校徽、太极图案签证款的债务人增加了叶明发为共同被告。还有，三次诉讼基于的法律事实不同：3893号案是基于《水磨石协议书》客观存在的情况下，请求二次结算差额，而3820号和本诉是将《水磨石协议书》是否客观存在作为待证事实请求法院进行确认；3820号主张教学楼Ｃ等后10栋楼找平人工费是基于上诉人单方委托鉴定的数据，而本案则是请求法院调取审计报告，最终根据审计报告实算。最后，本诉一审裁定书的“本院认为”也是认可本诉与前两诉的诉讼当事人、诉讼标的、诉讼请求是有所区别的。上诉人在此需要补充陈述如下情况：前诉3820号立案后，贵池区人民法院本已发出传票确定2021年1月12日开庭审理，但承办法官在开庭前跟上诉人电话释明：一是通过熟悉起诉材料，承办法官知道该案是根据新证据奔着为前案纠错而来，案情比较复杂，她本人临近退休，案子办到中途要更换承办人，这样对你原告可能不利；二是被告中的王作鹏本人和中国海外工程有限责任公司的代理人经联系因为新冠肺炎疫情都不能离京到庭，庭开不起来，不如我先给你驳回起诉，受理费全退也不受损失，且根据诉讼法司法解释第212条，在春节后重新起诉也不受任何影响，所以在2021年1月7日未经开庭审理就直接下了驳回起诉的裁定，因此，本诉是根据3820号承办法官释明后的一次重新起诉，在重新起诉时又根据贵池区人民法院立案庭法官的再释明，使本诉对3820号的当事人和诉讼请求又再次作出了调整，目的是为了完善诉状和合理规避重复起诉之嫌，因此，本诉和3820号虽然标的款数额相同，但如上所述，两案的当事人不相同，基于的法律事实不相同，本诉标的款数额合计357789.40元只是起诉状上的一个暂定数据，其诉求结果是最终根据审计报告实算。2、本案应根据诉讼法司法解释第248条“裁判发生法律效力后，发生新的事实，当事人再次提起诉讼的，人民法院应当依法受理”的规定进行审理。上诉人承认本诉和3820号两案相对3893号案来讲，虽然当事人和诉讼请求不同，但主张的部分标的是相同的，之所以重新主张是因为3893号民事判决误解了早就生效在先的贵池区人民法院（2014）贵民二初字第00098号民事判决（以下简称00098号）标的款的组成。误解体现在两个方面：一是校徽、太极图案工程款。该图案工程款涉及“学生活动和服务中心”楼的一份签证文件即《工程联系单》。上诉人在00098号和3893号案中都使用了《工程联系单》这份证据，在00098号案中的证据目的是证明“被告是适格主体身份和证明其与原告之间存在图书馆、教学楼Ｅ水磨石分项的承、发包关系。”在3893号案中的证据目的才是为了主张校徽、太极图案工程款的，而3893号案误认为上诉人在00098号中已据《工程联系单》主张过校徽、太极图案工程款，于是就错误认定图案工程款10900元在3893号案中涉及重复起诉；二是教学楼Ｃ等后10栋楼的找平人工费346889.40元同样被误认为重复起诉（这里暂不详述，具体请参阅附件《民事申诉状》）。另有3893号案还存在多项认定事实错误，所以上诉人就一直不服，但经过上诉、申请再审和抗诉（池州市检察院曾支持过），都未能纠错，于是上诉人根据诉讼法司法解释第248条的规定即在3893号裁判发生法律效力后发生的新事实和新证据，再次提起3820号和本诉的起诉，而3820号因为上述法官释明的原因未予实际审理，本诉才是实际意义上的另案起诉。本诉依据诉讼法司法解释第248条提起诉讼的新事实和新证据如下：【（一）在一审证据编号2.2】从00098号案卷中调取的《图书馆工程款账目》和《教学楼Ｅ工程款账目》，证明00098号案使用《工程联系单》的证据目的不是为主张校徽、太极图案工程款，该案标的款不包含校徽、太极图案工程款10900元；进而证明3893号案认为此款在该案属于重复起诉的认定没有事实依据；同时也证明同为贵池区法院的00098号和3893号两个生效文书在事实认定上有“互相打架”之嫌。【（二）在一审证据编号1.4】关于水磨石工程施工程序的专业书籍《装修施工一本通抹灰工》的第329-333页的页面，证明水磨石工程施工程序是找平层施工在前，面层嵌条施工在后，上诉人与赵宝友等实际施工人的教学楼Ｃ等后10栋楼的《水磨石分包合同》第四条约定的上诉人施工义务是“从嵌条开始”，就是不包含找平层施工，而找平层是根据上诉人与被上诉人公司另外签订的《水磨石协议书》约定的“找平”义务而施工，因此，教学楼Ｃ等后10栋楼的找平人工费346889.40元应当由被上诉人公司另外支付。【（三）在一审证据编号3.6】被上诉人公司项目经理王艳平在2008年11月8日学生食堂Ｂ《工程款支付申请单》中批注“若担保，请财务即付”及与其相对印的12月19日银行付款凭证，证明后任经理王艳平因到任不久，其将之前是否存在担保代付事由的审查责任交给财务部门，财务部门的付款行为证明担保代付合同（即《水磨石协议书》）的客观存在。以上三份证据在3893号案庭审结束前已经存在，因客观原因是庭审结束后才发现的新证据。【（四）在一审证据编号2.6】“学生活动和服务中心”楼实际施工人叶明发的通话录音摘要，证明被上诉人公司以审计未完为由，一直未曾支付校徽、太极图案工程款，图案工程款不存在重复起诉之嫌。【（五）在一审证据编号3.8】江苏省建湖县公证处《公证书》，证明被上诉人公司前任项目经理王作鹏在与上诉人的微信联系中自认《水磨石协议书》原件在被上诉人公司。【（六）在一审证据编号3.10】湖北省黄冈市公证处《公证书》，证明：2008年5月8日后的工区合同第六条单价28元不包含找平人工费，因而证明后10栋楼的找平人工费346889.40元应由被上诉人公司另付。被上诉人公司的工作人员对担保代付事由进行释疑时给证人童某等看过《水磨石协议书》。3、被上诉人公司惯用控制合同原件逃避债务的手段，与王作鹏在微信联系中自认《水磨石协议书》原件在被上诉人公司的事实相互印证。【（七）在一审案卷】本案证人童某、赵某到庭作证及开庭笔录？---2-2-7-证明：①被上诉人的工作人员给证人童某看过《水磨石协议书》；22007年的实训楼Ｂ合同单价包括找平人工费，2008年的教学楼Ｃ、Ｄ合同单价不包括找平人工费（此为证人童某、赵某出庭共同证明的事实）；③黄冈市公证处《公证书》中证人童某证言的真实性。以上证据（四）-（七）均是3893号案庭审结束后发生的新事实，并能够足以推翻3893号所认定的事实。在此一并陈述，对3893号案的错误，上诉人仍在通过信访程序向池州市中级人民法院申诉，本案上诉和3893号的申诉此时应同在池州中院。上诉人恳请本上诉案承办法官与该院信访办案部门在工作上合法联动一下（此举有别于非法干预），支持前案信访诉求或者支持本案的上诉，都能殊途同归。上诉人乐见给3893号纠错的最好办法是支持本案的上诉，依法指令一审法院根据诉讼法司法解释第248条的规定审理本案，这样既可以给一审法院解决“乌龙”事件一个合法的契机，也使上诉人的权益能早日得到维护。综上，上诉人的本次诉讼不属重复起诉。即使前诉裁判发生法律效力，但发生了法定情形的新事实，人民法院仍应当依法受理、审理。

**公司向一审法院起诉请求：1、确认原告与被告一、二的《水磨石协议书》第2条和第4条结算条款有效。判令被告一、二继续履行结算支付义务；2、判令被告一、二共同支付教学楼C等后10栋楼找平层人工费346889.4元（最终根据调取审计报告的工程量鉴定实算）；3、判令被告一、二、三共同支付学生活动和服务中心工区《工程联系单》签证的校徽、太极图案增价款10900元；4、由被告承担本案受理费、鉴定费等所有诉讼成本费用。

一审法院认定事实：2017年3月14日，本院受理了原告与本案两被告及第三人王作鹏建设施工合同纠纷一案，本院2017年12月5日作出（2017）皖1702民初3893号判决，在该判决中，法院认为本案焦点为以下三点：一是《水磨石协议书》是否存在，即原告与工程项目部之间是否存在对建设工程施工合同约定工程款之外的第二次结算；二是校徽图案工程款是否重复起诉；三是找平工作的工程款是否重复起诉。第一，原告出具《水磨石协议书》复印件，且原告所称签订该份协议书的当事人即本案第三人王作鹏，其否认《水磨石协议书》的真实性，亦不认可原告与工程项目部之间存在独立与建设工程施工合同约定工程款之外的第二次结算，故本院对原告该诉讼请求不予支持。第二，原告认为校徽图案工程款与2014年诉讼案件工程款标的独立存在，系独立于原告与各工区分包人签订的《分包合同》之外，应由两被告向原告支付该部分工程款。本院从2014年诉讼案件中调取证据材料，原告曾在2014年诉讼案件中将“校徽、太极图案”《工程联系单》作为证据提交，该部分工程系2008年11月13日确定，从意见签署来看，建设单位也系于2008年12月14日确定该工程的建设，而2014年诉讼时，该部分工程早已完成，原告向各分区分包人及本案被告主张工程款，其中应包含此部分，因此本院认为原告系重复诉讼，在本案中不予支持。故驳回原告的诉讼请求。该判决已生效。2019年6月24日，原告向池州市检察院申请抗诉，安徽省人民检察院于2019年12月27日作出不支持监督申请决定书。2020年12月1日，原告建湖县**装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认被告王作鹏以被告中国海外工程有限责任公司、安徽省中海外投资建设有限公司的名义在《水磨石协议书》和《保证书》中的签名行为是合法有效的职务行为；2、确认原告与被告中国海外工程有限责任公司、安徽省中海外投资建设有限公司之间存在池州教育园区（高校）一期项目水磨石建设工程施工合同关系；《水磨石协议书》的第二条结算条款为合法有效；3、判令被告叶明发、中国海外工程有限责任公司、安徽省中海外投资建设有限公司共同支付校徽、太极图案增价款10900元及暂止于起诉日利息15019.33元；起诉日后的利息按人民银行发布的同期同类贷款利率双倍标准计算至实际支付日止。4、判令被告中国海外工程有限责任公司、安徽省中海外投资建设有限公司共同支付教学楼C等后10栋楼找平人工费346889.40元及暂止于起诉日利息477985.85元；起诉日后的利息按人民银行发布的同期同类贷款利率双倍标准计算至实际支付日止。5、由被告叶明发、中国海外工程有限责任公司、安徽省中海外投资建设有限公司承担本案受理费和诉讼成本费用。案经本院（2020）皖1702民初3820号裁定认为本起诉讼属重复诉讼，驳回原告起诉。2021年3月16日，原告向池州市中院提出再审，2021年6月8日，池州市中院作出（2021）皖17民申14号民事裁定书，裁定驳回原告再审申请。2021年6月28日，建湖县**装饰工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告与被告一、二的《水磨石协议书》第2条和第4条结算条款有效。判令被告一、二继续履行结算支付义务；2、判令被告一、二共同支付教学楼C等后10栋楼找平层人工费346889.4元（最终根据调取审计报告的工程量鉴定实算）；3、判令被告一、二、三共同支付学生活动和服务中心工区《工程联系单》签证的校徽、太极图案增价款10900元；4、由被告承担本案受理费、鉴定费等所有诉讼成本费用。本案在审理过程中，原告提供的新证据均不能证明其诉讼主张。

一审法院认为，原告在本次诉讼中，与前两次诉的诉讼当事人、诉讼标的、诉讼请求形式虽有区别，但本质基本相同且原判决及裁定已生效。本次诉讼中，原告亦未提供新的有效证据，对其要求鉴定的申请已无必要。《依照最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第三款之规定，裁定：驳回建湖县**装饰工程有限公司的起诉。案件受理费6667元，退还建湖县**装饰工程有限公司。

二审期间，各方当事人未提供新的证据，二审查明的事实与一审一致。

本院认为，本案争议焦点为**公司本次起诉是否构成重复起诉，应从当事人、诉讼标的、诉讼请求三个方面结合前案进行审查。**公司主张的实体请求权即要求海外公司、安徽海外公司支付工程款的诉求在前两次案件诉求中均相同，找平人工费及校徽、太极图案价款均已在前诉案件中已经处理。双方法律关系的基础仍为水磨石工程，并无新的事实发生。综合三次诉讼请求对比及对案卷证据材料审查，三次起诉均是同一水磨石工程，仅在诉求形式上略有变化及诉讼标的额不同，主要当事人仍为海外公司、安徽海外公司，更换个别当事人，其目的仍为请求支付工程款，即后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。一审裁定驳回起诉符合法律规定，应予维持。

综上，建湖县**装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项、第一百七十八条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长　　许院生

审判员　　胡少斌

审判员　　王　珺

二〇二二年一月二十七日

书记员　　陈　婳