金易通科技（北京）股份有限公司等与某某等损害公司利益责任纠纷二审民事判决书

北京市第一中级人民法院

民事判决书

（2021）京01民终8321号

上诉人（原审原告）：金易通科技（北京）股份有限公司，住所地北京市海淀区清华东路16号3号楼中关村能源与安全科技园3-3-1406-1室。

法定代表人：常建勇，董事长。

委托诉讼代理人：薄守省，北京存诚律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李海平，河北保邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1971年1月26日出生，住河北省唐山市。

委托诉讼代理人：李贺春，北京市肯邦律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1959年3月16日出生，住河北省唐山市路北区。

委托诉讼代理人：李贺春，北京市肯邦律师事务所律师。

原审第三人：唐山陆凯科技有限公司，住所地河北省唐山市高新区南开道。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：李贺春，北京市肯邦律师事务所律师。

原审第三人：陆凯工业技术有限公司，住所地河北省唐山市高新区火炬路208号。

法定代表人：***，执行董事。

委托诉讼代理人：李贺春，北京市肯邦律师事务所律师。

上诉人金易通科技（北京）股份有限公司（以下简称金易通公司）因与被上诉人***、被上诉人***及原审第三人唐山陆凯科技有限公司（以下简称陆凯科技公司）、原审第三人陆凯工业技术有限公司（以下简称陆凯工业公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（2020）京0108民初116号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人金易通公司的委托诉讼代理人薄守省，被上诉人***、***及原审第三人陆凯科技公司、陆凯工业公司共同委托诉讼代理人李贺春均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

金易通公司上诉请求：1.撤销一审判决或发回重审，改判支持金易通公司一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***、***承担。事实和理由：1.一审法院将《经营合作协议》作为***、***有权进行与金易通公司同类业务的证据存在错误。在一审判决中存在如下描述：“《经营合作协议》基于双方正常商业合作关系，在案证据并未证实上述关联交易缔约给金易通公司造成实质性损害，亦不足以证实***利用担任董事期间利用关联关系损害公司金易通公司利益。”存在严重对金易通公司证据链主要证据加以忽略且对于证明事实部分加以误读和错误解释行为。一审中，金易通公司提交《经营合作协议》的待证事实是，***、***实际控制的企业在与金易通公司合作之初根本就没有生产与金易通公司相同商品的能力，再结合金易通公司提交的证据第二十五、二十六，能够证明现***、***实际控制的公司已经能够生产相同的产品。***、***的关联公司的行为已经违反了《公司章程》和相关法律法规“自营或为他人经营与公司同类业务”规定，一审法院在证据确实充分的情形下，仅对于《经营合作协议》加以描述，忽略公司章程对董事设定的义务，同时忽略***、***关联公司现在能够从事与金易通公司相同业务这一事实，属于严重的认定事实不清。2.一审法院仅将《经营合作协议》作为金易通公司证实***存在损害公司利益的唯一证据，以金易通公司证据不足为由加以驳回存在错误。《经营合作协议》证明目的是，***代表实际控制的公司陆凯工业公司在三方协议中签字，三方协议约定陆凯工业公司作为金易通公司股东也仅是代销金易通公司按照STC振动筛设计工程公司（以下简称STC）的设计和图纸生产的产品。这一内容与金易通公司与***的陆凯科技公司最早签订的《经营合作协议》约定一致。需要说明的是，该证据仅作为***、***存在侵权行为证据链之一，并非作为证明***存在损害公司利益行为的唯一证据。金易通公司提交多份证据足以证明，签订《经营合作协议》后，***以其代表陆凯工业公司作为协议一方主体签字代表为依仗，与金易通公司排他性合作方STC直接获得了联系，购买了STC的图纸，谋取本应该属于金易通公司的商业机会，在获取图纸后陆凯科技公司更是基于***在金易通公司工厂的任职经验生产出同类产品，符合自营或为他人经营与公司同类业务这一侵权特征。另外，需要说明的是，***实际控制的陆凯科技公司生产出与金易通公司相同的产品，购买图纸的证据系在另案中***自行提交，且在另案中由于金易通公司已经指出，陆凯工业公司作为股东在三方协议上出现，仅是负责销售产品，不代表***另外一家控制企业陆凯科技公司有权进行购买STC图纸和生产相同产品，更不代表其有权进行虚假宣传，***提供的陆凯工业公司的转授权书，未经金易通公司同意将陆凯工业公司协议中的义务转授权陆凯科技公司，以此证明陆凯科技公司从事的侵权行为无责任。这一行为，更加证明***存在的种种损害公司利益行为是有意为之，且另案也依据上述事实和证据判定陆凯科技公司存在虚假宣传行为并败诉，而一审法院刻意回避并忽略上述案件主要证据和重大事实，对金易通公司提出的证据只字不提，更是以证据不足加以驳回，属严重的认定事实证据不足。3.一审判决遗漏了对***、***最关键侵权证据的认定，***、***侵权关键事实未考量，致使判决发生方向严重偏离事实错误证据。“Letter of Authorization”是***在职期间，利用职务便利侵犯损害公司利益的一个重大事实证据，证明2016年10月7日，***以董事和陆凯工业公司股东的身份参加了金易通公司与STC续约谈判和签字，晚上利用职务便利取得了单独送STC老板回北京饭店的机会，在未告知金易通公司情况下，晚餐后让STC老板授权陆凯工业公司经营与金易通公司相同业务。该证据是最为关键的核心证据，对如此重要的事实，一审判决不认定、不考量，结果对案件的导向产生了决定性的负面影响，致使判决发生方向严重偏离事实错误。4.一审判决对***、***合作身份严重认定错误，结果让侵权事实淡化、变性，使判决出现严重定性错误。2016年10月，金易通公司与STC续签合作协议时，***是金易通公司董事，陆凯工业公司是股东，按《公司法》《金易通公司章程》中规定，其身份是法定的董监高、关联公司、关联法人。这样的身份决定了所签的协议中，陆凯工业公司不是独立一方，否则严重违法，并严重损害了中小股民利益。这样的身份也决定了***必须遵守国家、证监会有关法律法规和各项强制性规定及各项要求、遵守竞业禁止规定，另所签的协议中所有写明权利和分工条款都与陆凯工业公司股东身份是对应的，不存在侵犯损害金易通公司股民利益的任何其他许可。再者，协议开头就写明了签协议几方的关系，第一方为金易通公司和其股东陆凯工业公司，第二方为STC，不存在独立第三方。授权书是***在职期间损害公司利益的又一个重大事实。2016年10月10日，在金易通公司不知情的情况下，股东陆凯工业公司私下授权关联公司陆凯科技公司经营与金易通公司相同业务，该证据也是对案件起关键作用的又一重大事实，一审判决没有作出正确的认定，让确凿的侵权事实淡化，把侵权变成了合法，致使案件发生严重定性错误。5.一审判决对合作关系不充分认定、错误认定，让侵权行为合理化，对案件起到反向佐证作用，导致案件基础定位错误，发生误判。《经营合作协议》实质上是一个有限授权销售合作协议，协议中任何条款都不违背上市公司要求的禁止同业竞争、损害中小股民利益等法律、法规的所有规定和要求，且对方也承诺仅在规定的领域内销售由金易通公司生产的德国STC产品。一审判决没有充分认定有限授权销售与经营不同，并在没有其他任何证据佐证的情况下，仅凭《经营合作协议》这一个名称，就推定、扩大，解释双方是合作经营，暗指陆凯科技公司可以进行违法的生产行为，裁判的结果一来把后续陆凯科技公司经营与金易通公司相同业务合法化，二来把金易通公司团队的合法、合规的工作，变成损害、背信股民利益行为，最小也构成玩忽职守罪，黑白颠倒。6.一审判决侵权认定遗漏关键法条，适用法律错误，让侵权事件阶段划分，导致侵权行为消失。金易通公司章程第105条规定：“董事提出辞职或者任期届满，应向董事会办妥所有移交手续。其对公司和股东负有的忠实义务在辞职报告尚未生效或者生效后的合理期间内、以及任期结束后的合理期间内并不当然解除，其对公司商业秘密保密的义务在其任职结束后仍然有效，直至该秘密成为公开信息。其它义务的持续期间应当根据公平的原则决定。”一审判决没有采用此规定来正确判断***及***的侵权行为时效性，把***及***侵权事件划分成离职前和离职后两种情况，导致离职后行为不侵权，判定严重失误，适用法律错误。7.一审判决对金易通公司提出的损害公司利益的主行为是经营与公司同类业务的诉讼请求，刻意忽略和回避，并存在严重的说理不充分问题，对金易通公司严重不公。在一审中，金易通公司就提交了公司章程，其中第九十九条第六项、第九项、第十项明确约定：“公司董事不得谋取本应该属于公司的商业机会，自营或为他人经营与公司同类业务；不得利用关联关系损害公司利益；不得违反行政法规、部门规章及本章程规定的其他忠实义务。”而根据金易通公司的证据及***、***在另案当中的陈述，已经能够清楚的表明，***、***实际控制的公司不但存在经营与金易通公司相同的业务且利用金易通公司的产品虚假宣传的行为，还存在直接与STC直接购买图纸等侵权行为，上述事实金易通公司在一审中已经提交证据能够充分证明，且***、***自身也加以承认，且虚假宣传行为在一审法院也有了一审判决加以证实，本案一审法院却刻意忽略和回避了上述事实。另，按证监会对新三板公司的强制性规定，股东与公司之间禁止有同业竞争行为。陆凯工业公司在入股金易通公司前，金易通公司的辅导券商、专业律师事务所、专业会计师所等明确双方不存在同业竞争关系，不存在经营相同业务的事实。综上，请求二审依法改判或发回重审。

***、***共同辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律准确。一审确定案由为损害公司利益责任纠纷，为此一审围绕着***、***是否利用其董、高职务实施造成公司损害的不当行为，进行了非常细致的调查，并结合双方一审提交的证据对案件事实作了合理的认定，就其认定的结果，与客观事实相符，在此基础上，引用公司法和民事诉讼法的相关规定驳回金易通公司的诉讼请求并无不当。二、金易通公司的上诉理由不成立。1.关于金易通公司主张一审将《经营合作协议》作为***、***有权进行与金易通公司同类业务的证据存在错误的问题。纵观一审判决，通篇无金易通公司主张的上述内容，一审事实中仅就《经营合作协议》签订时间早于***、***到金易通公司任职时间以及该协议为正常商业合作关系作了认定，并不存在金易通公司所称的忽略、误读、错误解释的情况。事实是，《经营合作协议》于2014年12月由陆凯科技公司与金易通公司签订，签订时间早于***和***到金易通公司任职的时间。该协议是两家公司的正常的业务合作，与李、孙二人到金易通公司任职和关联交易无关，也涉及不到谋取商业机会。并且协议中第一条约定：甲方负责振动筛系列产品的销售工作，并且在钢铁、有色、冶金矿山领域是该产品唯一的合法经营者；乙方不能在钢铁、有色、冶金矿山领域销售该系列振动筛产品。此条约定显然是强调作为甲方的陆凯科技公司对市场的独占性，用于约束作为乙方的金易通公司。但一审起诉状中金易通公司将其歪曲成：“陆凯科技公司仅在钢铁等几个领域负责销售金易通生产的产品，而且签署协议时陆凯科技公司生产的产品仅适用于有色金属和钢铁领域，并不具备与金易通公司相同产品的能力”。而且其声称金易通公司生产能力强于陆凯科技公司，按其说法销售其生产的产品应当以金易通公司的名义销售才符合常理，应当贴金易通公司的铭牌和LOGO，在实际销售过程中贴陆凯科技公司铭牌，说明金易通公司的上述主张不能成立。2.关于金易通公司所称一审法院仅将《合作协议》作为金易通公司证实***存在损害公司利益的唯一证据，以金易通公司证据不足驳回存在错误。本案性质上是一个侵权案件，一审法院当然要围绕***、***是否存在侵权行为、金易通公司是否受到损害以及侵权行为与金易通公司所受损害之间是否存在因果关系来审理，而且本案一审金易通公司并没有充足的证据证明***、***存在侵权行为，更没有举证证明其公司所受到的具体损失和计算方法。为此，一审法院以证据不足驳回其诉讼请求是正确的。3.关于金易通公司、陆凯工业公司、STC三方《合作协议》。三方《合作协议》中前言部分就约定：以下简称共同的为“双方”，单独的为“一方”；协议第1.1a条：“利用金易通及陆凯在行业的市场影响力和完善的售后服务，代理STC在华制造、销售和推广振动筛产品”；第1.1b条：“利用金易通及陆凯自身的制造加工能力，为STC制造指定的出口筛机或部件。”；第2.1条规定：“金易通和陆凯为STC在中国的唯一总代理及合作伙伴，双方将进一步进行全面合作，共同开发中国的振动筛市场，在中国全面销售和推广STC的振动筛产品”：第5.1条约定“一方尊重另一方现有的或已注册的任何知识产权，本协议签订后一方的现有知识产权不会向任何其他方转移。”上述约定中的合同目的就是利用金易通公司及陆凯工业公司在行业的市场影响力、完善的售后服务、自身的制造加工能力，代理STC在华制造销售和推广振动筛产品以及为STC制造指定的出口筛机或部件。表明陆凯工业公司是三方协议的一方当事人，对协议中约定的合同目的以及合作范围内的事务拥有与金易通公司同等的权利和义务，金易通公司所称的陆凯工业公司“不是独立的一方”，自己是“在中国排他性的唯一总代理”的主张不是事实。否则协议中无需特别注明“共 同的称为双方”，也无需体现出陆凯工业公司，也无需陆凯工业公司在协议上签字；此外协议中关于不涉及知识产权转移的约定也表明，金易通公司及陆凯工业公司仅对STC的产品设计及加工图纸拥有使用权，是一种源于三方的《合作协议》而产生的相对权，协议中约定的所谓排他权严格来说应该是排他条款，是对STC委托其他合作伙伴权利的约束，以期达到金易通公司和陆凯工业公司对市场的独占目的。根本没有排除陆凯工业公司使用STC的产品设计和加工图纸的意思。即便STC违反该条款委托包括陆凯工业公司在内的其他新的合作伙伴，金易通公司也只能依协议约定向STC主张违约责任，而不应当在本案的侵权法律关系中主张合同权利，更与***、***的任职无关。另外说明一点：实际情况是该三方协议是在***的斡旋下促成的，STC总裁绕尔先生曾表示与金易通公司合作不愉快，想要结束与其合作，并主动表达了与陆凯工业公司单独合作意向，为了维护与金易通公司共同合作的关系，陆凯工业公司促使共同签订了三方协议，关于此情况金易通公司法定代表人常建勇先生应当是心知肚明的。4.***、***在金易通公司任职期间无同业竞争的行为，陆凯工业公司时值2017年9月30日仍然与金易通公司订立《工业品买卖合同》，购买其振动筛，此时***和***已经不在金易通公司任职，并且陆凯工业公司与金易通公司之间的《经营合作协议》也已经期限届满，如果陆凯工业公司生产同类产品，直接销售自己的产品即可，无需向金易通公司购买再向外销售。5.关于金易通公司《民事上诉补充说明》所列理由不认可。首先，金易通公司使用大量晦涩难懂的词汇，诸如：对侵权关键事实未考量、对***、***合作身份严重认定错误，结果让侵权事实淡化、变性、让侵权行为合理化对案件起到反向佐证作用，导致案件基础定位错误、遗漏关键法条，适用法律错误，让侵权事件阶段划分，导致侵权行为消失等，上述表述毫无逻辑性。其次，金易通公司杂乱无章地列举***、***存在违反竞业禁止、谋取商业机会、违反忠实义务、侵犯商业秘密、利用企业荣誉、企业实力对抗侵权等行为，实属主观臆断。6.早在***、***到金易通公司任董事、副总经理前，陆凯科技公司的经营范围就包括：筛网、振动机械、选矿机械的制造和销售。该信息在国家企业信息系统中任何人都可以查到，金易通公司在聘任陆凯科技公司的执行董事***担任其公司董事以及聘任***担任金易通公司副总经理时，对该情况是明知的，其召开股东会决定聘任***、***，是对该事实的认可和同意。此外，也说明***任执行董事的陆凯科技公司经营筛网、振动机械、选矿机械的制造和销售，并未利用职务便利为自己或者他人谋取属于公司的商业机会，自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务，尤为重要的是，金易通公司的经营范围里，并没有筛网、振动机械、选矿机械的制造和销售，结合《经营合作协议》第三条，甲方销售的所有产品应该加上甲方公司的铭牌和LOGO的约定，即金易通公司要求其销售给陆凯科技公司的产品应该加上陆凯科技公司的铭牌和LOGO，说明金易通公司没有生产相关产品的能力，其所称的相同业务，就是购买产品再销售给陆凯科技公司，再由陆凯科技公司贴牌销售的一种商品贸易行为，与***、***在金易通公司任职无任何联系。三、***并非金易通公司高管人员。***仅在金易通公司任副总一个多月（2016年11月3日-2016年12月26日），且未实际到任，也未参加任何事项的决策。其在金易通（天津）智能装备有限公司（以下简称金易通天津公司）任厂长职务，不属于公司法意义上的高管。

陆凯科技公司、陆凯工业公司共同述称，同意***、***的答辩意见。

金易通公司向一审法院起诉请求：1.***赔偿金易通公司损失800万元；2.***承担连带责任；3.***、***及实际控制的陆凯科技公司立即返还金易通公司所有的德国进口3661振动筛机1台、多层筛机1台等共两台设备；4.***、***承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：

一、涉案相关主体情况

（一）金易通公司的相关主体情况

金易通公司成立日期为2009年2月12日，为新三板挂牌企业，经营范围：技术开发、技术推广、技术服务；专业承包；销售通用设备、专用设备、电气机械；货物进出口。

金易通公司章程第九十九条规定：“董事应当遵守法律、行政法规和本章程的规定，对公司负有下列忠实义务：（一）不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司的财产；（二）不得挪用公司资金；（三）不得将公司资产或者资金以其个人名义或者其他个人名义开立账户存储；（四）不得违反本章程的规定，未经股东大会或董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保；（五）不得违反本章程的规定或未经股东大会同意，与本公司订立合同或者进行交易；（六）未经股东大会同意，不得利用职务便利，为自己或他人谋取本应属于公司的商业机会，自营或为他人经营与本公司同类的业务；（七）不得接受他人与公司交易的佣金归为已有；（八）不得擅自披露公司秘密；（九）不得利用其关联关系损害公司利益；（十）法律、行政法规、部门规章及本章程规定的其他忠实义务。”

金易通天津公司为金易通公司全资子公司，原名称：金易通（天津）矿业装备有限公司。

（二）陆凯科技公司、陆凯工业公司的相关主体情况

陆凯科技公司成立日期为1997年8月21日，***担任该公司执行董事、法定代表人，持有该公司70％股权，***为该公司监事。陆凯科技公司经营范围：实验室仪器设备的设计、开发研制、技术转让、咨询、服务；筛网、振动机械、选矿机械制造（涉及环保的加工过程除外）销售；经营本企业自产产品及技术的出口业务和本企业所需的机械设备、零配件、原辅材料及技术的进口业务但国家限定公司经营或禁止进出口的商品及技术除外；广告制作、发布；普通货运。

陆凯工业公司成立日期为2008年8月18日，***担任该公司执行董事、法定代表人，持有该公司0.07％股权；***为该公司监事，持有该公司99.93％股权。陆凯工业公司经营范围：工业自动化系统装置、矿山机械设备研制、开发、制造、销售；互联网零售；基础软件、应用软件开发、零售；金属及金属矿（不含贵重金属、稀土金属）、五金产品、批发、零售；设计、制作、发布、代理国内各类广告；信息技术管理咨询服务；科技会展服务；专业及业务会议服务；普通货物道路运输；机械零部件加工。

***为陆凯科技公司、陆凯工业公司实际控制人。

***、***的相关主体情况

金易通公司2015年4月15日发布董事变动公告，该公司2015年第一次临时股东大会于2015年4月9日审议通过选举***等为公司董事，任职期限2015年4月9日至2018年4月8日。2016年12月22日，***自金易通公司离职。

金易通公司2016年11月4日发布高级管理人员任职公告，任命***为公司分管生产的副总经理，任职期限自2016年11月3日至2018年4月22日。2017年8月，***自金易通公司离职。

关于***担任金易通公司董事前的相关情况

2014年12月11日，陆凯科技公司（甲方）与金易通公司（乙方）签订《经营合作协议》，协议内容载有：本着“诚信合作，共同发展”的原则，经甲、乙双方友好协商，就共同经营振动筛系列产品事宜达成一致意见，特签订本协议，并共同遵守履行：1.甲方负责振动筛系列产品的销售工作，并且在钢铁、有色、冶金矿山领域是该产品唯一的合法经销者；乙方不能在钢铁、有色、冶金矿山领域销售该系列振动筛产品；2.乙方负责振动筛系列产品的生产制造及售后服务工作；3.甲方销售的所有产品应该加上甲方公司的铭牌及LOGO。4.乙方要无偿为甲方人员提供全面的技术培训，以利于更好的销售产品。5.因销售以及履行合同环节所产生的问题及损失由甲方解决及承担；因产品质量原因，给用户造成的损失，由乙方承担。6.前期为了开拓市场，如果需要到现场试用产品，所产生的费用由双方协商处理。7.第一阶段的合作期限是两年，合作期限到期后，双方再共同协商合作事顶，所有产品的销售底价见附表...。

关于***担任金易通公司董事期间的相关情况

2015年10月28日，甲方金易通公司与乙方陆凯工业公司签署《附生效条件的股票发行认购合同》，约定甲方拟发行500万股股票，乙方同意以按照本次股票发行方案认购甲方发行的上述股票500万股，价格为3元/每股，认购款共计1500万元。合同落款甲方处显示有金易通公司公章及常建勇签字，乙方处显示有陆凯工业公司公章及***签字。

2015年12月18日，陆凯工业公司（甲方）与金易通天津公司（乙方）签署《借款合同》，约定鉴于甲方系乙方的战略合作伙伴，经双方审慎协商，双方在未来3年内将进一步加强合作。在充分利用及发放现有国际市场及有色钢铁及其他行业的资源优势迅速扩大乙方现有市场规模。依托甲方现有销售团队开发粮食行业跳汰除砂项目。努力争取2016年公司完成销售收入6000万元，2017-2018年每年增长不低于20％。为达到上述战略目标，配合并支持甲方为完成上述目标。甲乙双方经充分协商达成如下协议：......乙方同意借给甲方人民币壹仟贰佰万（12 000 000）元整，用于甲方开发上述市场。合同落款显示加盖有陆凯工业公司公章及金易通天津公司合同专用章，日期显示为2015年12月18日。

2016年10月7日，金易通公司、陆凯工业公司、STC三方签署协议，合作目的：利用金易通公司及陆凯工业公司在行业的市场影响力和完善的售后服务，代理STC在华制造、销售和推广振动筛产品；利用金易通公司及陆凯工业公司自身的制造加工能力，为STC制造指定的出口筛机或部件；利用STC在国际市场的优势，代理金易通公司及陆凯工业公司在国际市场上销售相关产品。协议书落款显示有常建勇（金易通公司）、***（陆凯工业公司）及STC负责人签字。

2016年10月10日，陆凯工业公司向陆凯科技公司出具授权书，授权内容：依据陆凯工业公司于2016年与德国筛分技术咨询有限公司（STC）签署的书面文件，兹授权陆凯科技公司作为战略合作伙伴，在全球矿山行业内开展STC产品的推广、制造、销售和售后服务，陆凯科技公司和陆凯工业公司对STC产品及技术享有同等的权利和义务。本授权书有效期限为：2016年10月10日至2021年10月7日。陆凯工业公司对被授权人在本授权书有效期限内所签署的相关文件承认有效。被授权人在本授权书期限内签署的相关文件不受授权期限的限制而失效。

2016年12月，金易通公司发布关联交易公告，称2016年其公司与陆凯科技公司签订设备销售合同，交易标的为12 640 000元，***为陆凯科技公司担任金易通公司董事期间，是陆凯科技公司法定代表人，相关交易构成关联交易。

此外，金易通公司主张***任职期间拉走公司样机三台，已经返还一台，现有两台机械未返还，并就此提交了曹华授权委托书（复印件）、《货物出门证》及《外来人员登记表》为证。其中，2014年12月13日《货物出门证》显示物品出门事由为“发唐山振动筛（德国原装）”，出门物品及数量记载“1台”；2015年3月2日《货物出门证》显示物品出门事由为“唐山陆凯”，出门物品及数量“多层筛一台，电机一台”；2015年3月26日《货物出门证》显示物品出门事由为“拉回多筛层”；2015年6月17日《货物出门证》显示物品出门事由为“发货”，出门物品及数量记载“多层筛”。

***、***及陆凯科技公司、陆凯工业公司对金易通公司的主张不予认可，对曹华授权委托书（复印件）、《货物出门证》及《外来人员登记表》的真实性不予认可，主张该组证据内容中不能确定金易通公司运送的是何具体货物以及送往何处。此外，***、***及陆凯科技公司、陆凯工业公司提交了LKLS2750直线筛收货、发货说明、运输合同、回执单及清单等，主张陆凯科技公司收到的设备并非金易通公司所主张的型号，并且该直线筛已发回金易通公司处。金易通公司对上述证据的真实性认可，对关联性及证明目的不予认可，金易通公司主张，共计拉走的设备为三台筛机，上述证据仅能证明返还一台，剩余两台均未返还。

关于***、***离任后的相关情况

金易通公司提举（2019）京海诚内民证字第03913号公证书、（2019）京海诚内民证字第04782号公证书、（2019）京海诚内民证字第08599号公证书，主张***、***从金易通公司离任后，陆凯科技公司开始生产与金易通公司相同的产品并在中国选煤群、2019德国慕尼黑国际工程机械展展示，并将侵权产品销售到首钢水厂、徐州铁矿集团、广福矿业、江西某矿等，对金易通公司造成严重影响，损害了金易通公司的公司利益。另查，金易通公司已向一审法院另案提起不正当竞争纠纷诉讼。

关于金易通公司所持的***、***损害公司利益的相关主张

金易通公司主张***、***损害其公司利益，具体主张如下：（一）违反公司董事、高管忠实义务和勤勉义务。具体行为：1.***主导在金易通公司与STC之间合作协议中加入实际控制企业陆凯工业公司，后借此与STC联系并获取购买图纸和采购零部件的渠道；2.***安排***进入金易通公司工厂当厂长并熟悉金易通公司设备加工流程，完成了其控制企业陆凯科技公司从单一销售金易通公司设备到加工制造生产金易通公司设备能力的蜕变。（二）违反公司董事、高管竞业禁止限制义务，与公司经营同类业务。具体侵权行为：1.***与***利用关联公司陆凯科技公司经营了与金易通公司相同的业务；2.***与***还利用其在职期间获取的商业秘密直接与金易通公司的合作伙伴联系并虚假宣传合作关系，购买图纸仿造产品，并利用与金易通公司相同的渠道源头进行销售，给金易通公司带来巨大损失。（三）侵占公司财产。具体侵权行为：***任职期间拉走金易通公司样机三台作为其关联公司展示、宣传之用，后离职后经金易通公司追讨，已经返还一台，现仍侵占两台机械未返还。（四）关联交易存在损害金易通公司利益行为。具体侵权行为：1.***仅2016年就与金易通公司之间签订了1264万元的设备销售合同，至今没有完全支付相关款项，已给金易通公司带来巨大损害。2.***在任职董事期间指示实际控制公司陆凯工业公司购买金易通公司500万股，而购买金易通公司股票的资金来源却为陆凯工业公司向金易通公司子公司借款。

***、***对金易通公司的上述主张不予认可，***、***主张：（一）***所担任法定代表人的陆凯科技公司于1997年设立，***担任法定代表人的陆凯工业公司于2008年设立，均早于金易通公司2009年设立时间。陆凯科技公司、陆凯工业公司成立以来，依靠强大的技术研发团队蓬勃发展，成为行业内领军企业，荣获了诸多荣誉，在企业生产科技能力、产品质量等方面处于领先水准。（二）基于***、***及陆凯科技公司、陆凯工业公司的行业内优越实力，金易通公司提出与陆凯科技公司经营合作，《经营合作协议》内容约定金易通公司的产品标注陆凯科技公司的铭牌，可清楚的看出金易通公司的目的及双方的实力差距。双方合作的形式之一即是陆凯科技公司销售金易通公司产品，购销合同交易是陆凯科技公司履行《经营合作协议》的行为，金易通公司混淆了事实。（三）为了进一步加深合作，帮助金易通公司提高生产能力和产品质量，金易通公司要求***加入董事会和担任管理人员，金易通公司知悉***、***及陆凯科技公司、陆凯工业公司之间的关系和生产情况，在***、***的帮助下，金易通公司的生产能力和产品质量得到很大提高，达到了金易通公司的目的。因此不存在金易通公司所说的违背董事、高管的保密及忠实义务，更不能认定为违反公司法第147条等规定。（四）***、***在担任董事、高管期间没有利用身份从事相同业务经营同类业务，金易通公司所主张的事实完全是混淆事实，购销合同是经营合作的继续履行，金易通公司对***、***及陆凯科技公司、陆凯工业公司的行业自始知晓并力求合作。（五）就金易通公司与陆凯科技公司存在的购销合同纠纷，因为金易通公司违反约定双方产生争议，现金易通公司已向法院提起诉讼，与本案无关，不存在金易通公司所谓的损害公司利益情况。借款合同纠纷同样与本案无关。

其他

金易通公司主张***、***损害其公司利益，要求连带赔偿损失800万元。经询问，金易通公司主张该损失金额为自行估算，参考要素包括在***担任董事期间金易通公司资产持续降低的情况。***、***及陆凯科技公司、陆凯工业公司对金易通公司的主张不予认可，主张金易通公司与陆凯科技公司于2014年12月签订《经营合作协议》，期限为两年，至2016年12月截止，合作协议的主要内容为陆凯科技公司销售金易通公司生产的产品，加上陆凯科技公司的铭牌及LOGO，正是陆凯科技公司利用自身能力，使得金易通公司的业绩得到迅猛提高，双方结束合作之后，金易通公司业绩下滑是因为其产品质量问题，与陆凯科技公司无关。

关于借款纠纷案件情况：***曾以借款合同纠纷为由起诉常建勇及金易通公司，诉讼请求：1.依法判令金易通公司偿还借款820万元；2.依法判令金易通公司支付截止2019年1月18日的利息777 729.36元；3.依法判令金易通公司支付截止2019年1月18日的违约金2 197 600元；4.依法判令金易通公司赔偿损失445 500元（以上共计11 620 829.36元）；5.依法判令金易通公司自2019年1月19日起按照年息5％支付利息至借款还清之日；6.依法判令金易通公司自2019年1月19日起，每日支付违约金4100元至借款还清之日止；7.依法判令常建勇对上述债务承担连带责任。河北省唐山高新技术产业开发区人民法院作出（2019）冀0291民初163号民事判决书，判决：1.常建勇于判决书生效起10日内偿还***借款本金500万元；2.常建勇于判决书生效起10日内偿还***借款利息118 520.55元；3.常建勇于判决书生效起10日内向***支付违约金（自2017年8月1日起，以借款本金500万元为基数，按日息万分之五计，即每日2500元，向***支付至借款还清之日）；4.常建勇于判决书生效起10日内向***支付逾期利息（自2017年8月1日起，以借款本金500万元为基数，按年息5％计，向***支付至借款还清之日）；5.常建勇于判决书生效起10日内向***支付律师费20万元；6.金易通公司对上述借款本金、利息、违约金、逾期利息、律师费承担连带偿还责任；7.驳回***的其他诉讼请求。金易通公司及常建勇不服提起上诉，河北省唐山市中级人民法院作出（2019）冀02民终8157号判决书，驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，本案系公司起诉董事和高级管理人员损害公司利益的公司侵权类纠纷，金易通公司作为原告对自已提出的主张，有责任提供证据证明其主张的侵权事实、损害结果以及侵权事实与损害结果之间的因果关系。本案中，根据在案证据及当事人自认陈述，可以认定，案涉诉争期间，***2015年4月9日至2016年12月22日期间担任金易通公司董事，***在2016年11月3日至2017年8月期间系金易通公司高级管理人员。基于此，本案主要争议焦点在于：***、***是否实施了损害金易通公司之公司利益的行为以及相应行为是否给金易通公司造成了实际利益损失。就此，一审法院分析论述如下：

其一，2016年10月7日，金易通公司、陆凯工业公司、STC三方签署协议确立三方合作关系，明确各方权利义务内容，并在落款显示有三方负责人签字确认。金易通公司主张***担任董事期间主导加入陆凯工业公司一方作为协议主体，缺乏证据佐证，一审法院不予采信。陆凯工业公司与STC之间的商业合作，在案证据不足以认定系***在侵害金易通公司利益情况下达成，故金易通公司主张***在该事项上违反董事忠诚、勤勉义务，依据不足，一审法院不予采信。***入职金易通公司经过金易通公司公告任命程序，属于劳资双方合意建立的法律关系。现金易通公司主张系***安排***入职并以获悉金易通公司相关商业机密为不当目的，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采信。

其二，关于***、***设立的陆凯科技公司、陆凯工业公司，设立时间均早于金易通公司，且在***担任金易通公司董事之前，陆凯科技公司（甲方）与金易通公司（乙方）即在2014年12月11日签订有《经营合作协议》，故金易通公司对***、***与陆凯科技公司、陆凯工业公司之间的关系及经营情况应予知悉并认可。关于金易通公司主张的***、***经营的陆凯科技公司、陆凯工业公司涉嫌虚假宣传、侵害商业秘密及侵犯知识产权行为，主要发生在***、***离职后，金易通公司可通过另案知识产权纠纷诉讼予以解决，不属于本案处理范畴。

其三，关于金易通公司主张的侵占公司财产一项。金易通公司主张***任职期间拉走样机三台，仅返还一台，尚有两台并未归还，并就此提交了4张《货物出门证》及《外来人员登记名册》等材料为证。但从上述材料显示的日期来看，3张《货物出门证》显示时间在***担任董事之前，1张2015年6月17日《货物出门证》未显示收货主体。同时，考虑陆凯科技公司已经归还一台设备的情况下，金易通公司提交的证据不足以证实在***担任董事期间不当占有公司两台设备拒不归还，故金易通公司在本案损害公司利益责任纠纷案件中要求***等归还德国进口3661振动筛机1台、多层筛机1台，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

其四、金易通公司的公告中，所公示的关联交易内容为金易通公司与陆凯科技公司2016年设备销售合同缔约情况。金易通公司与陆凯科技公司2014年12月11日签订有为期二年的《经营合作协议》，基于双方正常商业合作关系，在案证据并未证实上述关联交易缔约给金易通公司造成实质性损害，亦不足以证实***利担任董事期间利用关联关系损害金易通公司利益。若当事方就上述设备销售合同存在履约争议，金易通公司可通过合同纠纷诉讼依法解决。关于2015年10月28日，甲方金易通公司与乙方陆凯工业公司签署《附生效条件的股票发行认购合同》一事，由双方协议确定，并无不当。关于金易通公司主张的上述股票购置资金来源于陆凯工业公司向其子公司借款一项，根据2015年12月18日陆凯工业公司（甲方）与金易通天津公司（乙方）签署的《借款合同》约定内容来看，并未显示与前述股票认购合同有关，金易通公司的相应主张缺乏依据，一审法院不予采信。

综上，金易通公司提交的在案证据不足以证实***、***的诉争行为实际损害了金易通公司之公司利益并给金易通公司造成了实际利益损失。基于此，金易通公司要求***、***赔偿损失、返还设备等涉案诉讼请求，依据不足，一审法院不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十八条、第一百四十九条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决：驳回金易通公司的全部诉讼请求。

二审中，金易通公司向本院提交以下证据材料：证据1.（2019）冀0291民初163号案件法院档案复印件；证据2.（2019）京0108民初61342号判决书；证据3.（2020）京0108民初6694号判决书；证据4.金易通公司2011年的实用新型专利CN202490771U、摘要1页、权利要求书1页、说明书3页、附图1页，陆凯科技公司2018年的实用新型专利CN209049729U、摘要1页、权利要求书1页、说明书2页、附图2页；证据5.陆凯科技公司2018年申请：实用新型专利CN209049730U、实用新型专利CN209034858U、实用新型专利CN209034856U；证据6.陆凯科技公司2018年申请发明专利CN108993873A、摘要1页、权利要求书2页、说明书5页、附图4页和实用新型专利CN209034799U、摘要1页、权利要求书2页、说明书5页、附图4页、金易通公司2014年申请实用新型专利CN204261935U、摘要1页、权利要求书1页、说明书3页、附图1页；证据7.金易通公司2015年与STC完成的BV3673香蕉型振动筛设计制造图纸转让合同；证据8.关于首钢马城铁矿中细碎所需振动筛介绍资料；证据9.金易通公司与德国3个公司合作代理、拥有资质证书20项、著作权5项、发明专利25项、实用新型专利16项、著作权登记15项、商标74个；证据10.金易通公司购买STC振动筛技术图纸与陆凯科技公司购买图纸对比明细表；证据11.2017年8月17日金易通公司与陆凯工业公司签订了LKGYCG2017-032采购合同；证据12.天津市宝坻区人民法院（2020）津0115执3657号执行裁定书；证据13.进口振动筛合同及直接运到展会现场照片；证据14.多层筛生产过程照片；证据15.（2020）京0108民初6694号案金易通公司提交法庭质证意见；证据16.（2019）冀0219民初163号案关于金易通公司重组预案（讨论稿）的法院档案复印件；证据17.网站截图及局部放大；证据18.网站截图及照片局部放大；证据19.国家知识产权局《无效宣告请求审查决定书》三份，案件编号分别为5W123785、5W123786、5W123789；证据20.电子邮件网页截图；证据21.在中国期间德国技师LI SHU陪同其老板出席活动所照照片截图；证据22.2016年10月7日17：29，在金易通天津工厂会议室签《合作协议》后的照片；证据23.2016年7月31日18：26，德国技师LI SHU在陆凯工厂内录像的光盘一张；证据24.进口货物海关报关单；证据25.申请调取陆凯销售涉案竞争设备的交易合同中关于具体购买陆凯设备的企业名单；证据26.STC向陆凯工业公司出具的Letter of Authorization（授权书）；证据27.陆凯工业公司给陆凯科技公司的授权书；证据28.关于陆凯销售STC筛机获利的PPT截图；证据29.天津市宝坻区人民法院（2021）津0115民初5031号民事判决书；证据30.2015年金易通公司股权激励初步方案；证据31.金易通公司与***、陆凯诉讼纠纷汇总表；证据32.刘*、董**证言。***、***向本院提交以下证据材料：证据1.（2019）冀0291民初163号民事判决书；证据2.（2019）京0108民初61341号民事判决书、《工业品买卖合同》（编号：LKGYCG2017-036）；证据3.国家知识产权局《无效宣告请求审查决定书》五份，案件编号分别为5W123784、5W123785、5W123786、5W123789、5W123790；证据4.（2021）京0108刑初94号刑事裁定书、（2021）京刑终306号刑事裁定书、2020年海预民字第100884号案《应诉通知书》、《传票》；证据5.（2020）京0108民初6694号民事判决书；证据6.中国建设银行网上银行电子回执；证据7.振动机械网网页截图；证据8.陆凯科技公司工商登记信息、金易通公司工商登记信息。经质证并结合当事人的质证意见，本院对当事人真实性无异议的证据，真实性亦予以认定，因上述证据对本案的处理结果并无影响，故本院对证明效力均不予认定。

二审诉讼中，金易通公司向本院提交以下申请：1.要求陆凯科技公司提交购买STC图纸的合同；2.到陆凯用户调取陆凯侵权的证据或指令陆凯科技公司提交案涉产品销售清单和业绩宣传资料；3.***、***构成侵占罪或职务侵占罪、或诈骗罪，移送公安机关处理；4.***、***涉嫌“利用陆凯工业公司做工具对金易通公司进行商业诈骗”犯罪，移送公安机关处理。本院经审查后认为，金易通公司上述第1、2项申请，对本案处理结果并无影响，本院不予准许。金易通公司上述第3、4项申请，本院认为依据不足，亦不予准许。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，我国公司法规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。本案中，金易通公司主张***、***在担任公司高管期间以及离职后，存在损害金易通公司利益的行为，故应当对金易通公司承担赔偿责任。

金易通公司上诉主张***实际控制的陆凯科技公司、陆凯工业公司在与金易通公司合作之前，不具备生产案涉筛机等设备的能力，因陆凯工业公司向STC购买图纸，***在担任金易通天津公司厂长期间，窃取了生产技术，从而能够自行生产案涉筛机等设备，故***、***利用担任金易通公司高管期间的职务便利为自己实际控制的公司谋取属于金易通公司的商业机会，给金易通公司造成损害，应承担赔偿责任。对此本院认为，首先，陆凯科技公司、陆凯工业公司成立时间均早于金易通公司，在与金易通公司合作之前，陆凯科技公司即具备筛机的开发研制、销售资质。其次，在***担任金易通公司董事、***担任金易通天津公司分管生产的副总经理前，陆凯科技公司与金易通公司即签订了《经营合作协议》，由陆凯科技公司在指定领域销售金易通公司生产的筛机等设备，故金易通公司对于***、***与陆凯科技公司、陆凯工业公司之间的关联关系应属明知。再次，金易通公司与陆凯工业公司、STC签署的协议确立了三方的合作关系，金易通公司主张***担任董事期间主导加入陆凯工业公司与STC的商业合作，依据不足。最后，金易通公司虽主张陆凯工业公司系作为其股东在三方合作协议上签字，但协议中约定合作目的是利用金易通公司及陆凯工业公司在行业的市场影响力和完善的售后服务，代理STC在华制造、销售和推广振动筛产品等，并未体现陆凯工业公司仅以金易通公司股东身份在协议上签字，故应认定金易通公司与陆凯工业公司权利义务相同。在此情况下，STC向陆凯工业公司授权，陆凯工业公司向STC公司购买图纸进行筛机等设备的研发、制造，应属商事交易行为，不足以认定***利用职务便利，窃取了属于金易通公司的商业机会，在案证据亦不足以证明***在担任金易通天津公司分管生产的副总经理期间窃取了生产技术。综合上述，金易通公司主张***、***损害金易通公司利益应承担赔偿责任的主张依据不足，本院不予支持。

关于金易通公司主张***任职期间拉走样机未归还一节，本院认为，金易通公司未能提举有效证据证明***拉走设备的具体情况，且金易通公司主张拉走设备的原因系用于陆凯科技公司用于展示使用，故其在本案中以损害公司利益责任为由主张***归还设备，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

金易通公司所提其他上诉理由亦不足以导致其上诉请求成立，本院不予一一评述。

综上所述，金易通公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费67 800元，由金易通科技（北京）股份有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长 甄洁莹

审判员

刘海云

审判员

王晴

二〇二二 年 四 月 二 日

法官助理

黄晓宇

书记员

郭岩