福州市一建建设股份有限公司、******置业有限公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书

福建省邵武市人民法院

民 事 判 决 书

（2019）闽0781民初3290号

原告（反诉被告）：福州市一建建设股份有限公司，住所地福州东水路88号闽发大厦七层。

法定代表人：吴传强，董事长。

委托诉讼代理人：吴海萍，女，住福州市马尾区。

委托诉讼代理人：周晶，北京大成（福州）律师事务所律师。

被告（反诉原告）：******置业有限公司，住所地邵武市溪南东路2号凯旋城B区9幢23层2303室。

法定代表人：酒凌炜，执行董事。

委托诉讼代理人：潘毅，福建建达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈洋熠，福建建达律师事务所律师。

原告福州市一建建设股份有限公司（以下简称一建公司）与被告******置业有限公司（以下简称宏利公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年11月18日立案。宏利公司在诉讼中提起反诉，本院依法合并审理，适用普通程序公开开庭进行了审理。一建公司的委托诉讼代理人吴海萍、周晶，宏利公司的委托诉讼代理人陈洋熠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一建公司向本院提出诉讼请求：1、宏利公司立即向一建公司偿还尚欠工程款17,125,000元，违约金5,769,364.34元；2、一建公司对建设工程价款享有优先受偿权；3、宏利公司承担本案诉讼费用、鉴定费、保全费、公告费。庭审中，一建公司以宏利公司在起诉后支付了2,000,000元工程款为由将第1项诉讼请求中的工程款17,125,000元变更为15,125,000元。事实和理由：一建公司与宏利公司于2014年12月8日签订《建设工程施工合同》，由一建公司承建宏利公司开发的邵武“宏利家天下”小区1#2#3#住宅建筑工程，总造价暂定3480万元。之后，双方又签订了《建设工程施工承包补充合同》，并约定与上述施工合同矛盾之处以补充合同为准。在建设期间，双方又约定增加***利家天下一期配套附属（三）工程，双方于2016年6月8日确认***利家天下一期配套附属（三）工程价款为230.5万元。一建公司完成全部工程施工，案涉工程项目于2016年12月21日通过竣工验收（一建公司在庭审中将案涉工程竣工验收时间变更陈述为2016年10月18日）。一建公司已于2017年1月15日将项目施工合同项下的工程总决算提交给宏利公司审核，总额为4500万元。以及上述已确认的附属（三）工程价款230.5万元，即案涉工程总造价为4730.5万元。一建公司补充提交材料后于2017年11月10日将全部送审资料提交齐全。宏利公司仅支付工程款3018万元，工程质保金也早已到期。但宏利公司一直以尚未审核结算为由，拒付工程款及质保金。为维护一建公司合法权益，特提起诉讼。

宏利公司辩称，一、一建公司诉请宏利公司应当立即支付尚欠工程款1712.5万元没有事实依据，依法应予以驳回。一建公司诉称其施工承建的邵武“宏利家天下”小区1#2#3#住宅（含附属工程）项目工程总造价为4730.5万元，该工程总造价系其单方面编制，不能作为结算付款的依据。截止至今，一建公司未提交任何有效证据证明讼争工程的实际造价金额，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，一建公司作为讼争工程的承包商，理应对其所承包工程项目总造价承担举证义务，否则其应对未能有效证明其主张的讼争工程实际总造价为4730.5万元承担不利法律后果。二、一建公司诉请要求宏利公司向其支付违约金5769364.34元亦没有事实和法律依据，依法予以驳回。（一）依据本答辩意见第一点理由可知，一建公司所主张的讼争工程总造价金额系其单方编制，不能作为讼争合同结算付款的依据，依据该无效总造价数额计算出的违约金显然没有事实依据；（二）一建公司主张按日万分之五的标准计算违约金或利息没有事实和法律依据。根据宏利公司与一建公司签订的经邵武市住建主管部门备案登记的《建设工程施工合同》专用条款第35条之约定，双方对延期付款利息计算标准的约定为“银行同期贷款利率”，另，《工程质量保修书》项下第五条明确约定质保金不计取利息；（三）一建公司不仅未按时提交完整的结算资料，而且在结算过程中存在虚报工程造价并拒不配合、参加工程造价核算对数的情况，一建公司企图利用宏利公司急于向业主交付房屋、办理验收备案等时间节点迫使宏利公司接受其提出的虚高的工程造价，因此，宏利公司不存在逾期结算的事实，一建公司要求计算所谓的逾期结算、付款违约金没有事实和法律依据，应当予以驳回。三、一建公司依法不应当享有建设工程优先受偿权。第一，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月”之规定，一建公司主张优先受偿权已超过法律规定的时限；第二，一建公司施工范围内的讼争工程系商品房开发项目，截止目前均已售罄并交付业主使用，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人”之规定，一建公司亦无权在其承建施工的工程享有优先受偿权。综上，一建公司之诉请没有事实和法律依据，应当依法予以驳回。

宏利公司向本院提出反诉请求：1、一建公司支付宏利公司逾期竣工违约金8451000元；2、一建公司承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2014年7月27日，一建公司与宏利公司签订《建设工程施工承包补充合同》，由一建公司承建宏利公司开发的***利家天下小区1#-3#住宅楼建设，合同总工期为360日历天。一建公司于2014年10月10日进场施工，合同约定工期为360日历天，即一建公司应于2015年10月1日前完工。然而一建公司迟迟未能竣工。宏利公司本着合作共赢的态度同意将主体工程顺延至2016年5月28日。然而该工程实际于2016年12月21日才竣工验收合格。根据合同及相关文件的约定，一建公司应支付宏利公司逾期竣工违约金8451000元。

一建公司辩称，一、关于建设项目的竣工验收时间。一建公司提交的大量证据证明，宏利家天下1#2#3#楼建设项目竣工验收时间是2016年8月15日。《竣工验收报告》的落款时间2016年12月21日是宏利公司自行填写的时间，与实际竣工验收时间的事实情况不符。一建公司拥有多份证据足以推翻宏利公司的竣工时间证据。一建公司提交的证据4，其中宏利公司明确表示“于2016年8月15日通过福州市一建建设股份有限公司与技术部组织的内部竣工验收，现特向贵方提交本工程竣工报告。”此后监理单位于2016年8月25日出具《单位工程质量评估报告》，最后由宏利公司填写《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》，落款为2016年10月18日，并用该验收报告交给邵武城建档案馆永久存档。无论如何，竣工验收时间都不可能是宏利公司主张的2016年12月21日。二、一建公司根本不存在违约。1、一建公司在施工过程中，由于增加地下室等合同外的工程，工期至少增加三个月以上；2、由于宏利公司在营销过程中，考虑市场低迷的客观原因，宏利公司书面向一建公司提出部分工程的施工进度暂缓进行。一建公司也曾书面向宏利公司要求因工期的暂缓，给一建公司造成机械成本和人工成本等等的经济损失，要求尽快依照合同约定正常施工。现在宏利公司居然倒打一耙，颠倒黑白，向一建公司主张工期延误的罚金，实属无稽之谈，也丧失了企业的基本诚信。3、宏利公司提交的证据2《承诺函》，这是宏利公司提起反诉唯一的一份相关证据。首先，该证据与原施工合同约定的延误工期违约金标准不相符，如果作为对原合同条款的变更，主体必须是一建公司法人，而不是使用“福州市一建建设股份有限公司邵武《宏利家天下》小区项目部质量安全专用章”，现在一建公司明确表示不认可该《承诺书》的内容，不产生法律效力。其次，该承诺是附条件的，电梯门套完成后交付的30个日历天，究竟是何时完成并交付的，根本不知道。还有“详见工程附件”，附件在哪里？证据本身不完整，不能起到证明的作用。相反，该份承诺恰恰证明宏利公司存在拖欠一建公司工程进度款的事实。结合一建公司提交的证据3，电梯门套计划完成时间是2016年7月20日（计划是否按时完成也是需要证据证明的），此后的30个日历天，就算是2016年8月19日，而竣工验收时间是2016年8月15日，还提前5天竣工验收，何来的800多万的巨额违约金！4、从施工开始至竣工验收，宏利公司多次没有依照合同约定及时支付工程进度款，从双方的多份证据中都能够证明。依据我国《合同法》中的先履行抗辩权的规定，宏利公司不及时履行支付进度款的义务，一建公司是有权因对方违约在先而不继续履行施工义务的，等待进度款支付后再恢复履行施工义务的，一建公司都尽量克服资金困难靠民间借贷来维持合同履行。无论如何，从事实和法律适用，一建公司都不存在违约的情形，不必承担违约责任。三、宏利公司滥用司法资源，给一建公司造成重大经济损失。一建公司如期全面履行施工合同，宏利公司在交房三年多，在保质期满后，依然拒绝支付工程款，现在一建公司依法提起诉讼，宏利公司全然不顾事实和国家法律，提起毫无事实依据的反诉，进行财产保全冻结一建公司银行账户，使得一建公司雪上加霜，造成巨大经济和企业信誉的损失。综上所述，一建公司根本不构成延误工期的违约事实，违约赔偿标准的承诺无效。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：

2014年7月27日，一建公司与宏利公司签订《建设工程施工承包补充合同》，由一建公司承建宏利公司开发的***利家天下小区1#-3#住宅楼建设，承包范围包括桩基工程、地下室基坑支护等，合同总工期为360日历天。2014年12月8日，一建公司与宏利公司签订《建设工程施工合同》，由一建公司承建宏利公司开发的邵武“宏利家天下”小区1#2#3#住宅建筑工程（含桩基、基坑支护）、安装工程（含人防），总建筑面积约24860平方米（含地下室面积2563平方米），合同工期为360日历天，合同价款约3480万元。组成合同的文件包括：合同专用条款、合同通用条款以及双方有关工程洽商、变更等书面协议或文件。合同签订后，一建公司即组织人员设备进场施工。2016年6月18日，双方又签订《建设工程施工承包合同》，宏利公司将***利家天下一期配套附属（三）中的小区道路、围墙土建等项目交给一建公司施工，工程总价为675800元。施工过程中，因工期问题，双方多次进行了沟通。2016年6月23日，一建公司邵武项目部向宏利公司出具《承诺书》（加盖“福州市一建建设股份有限公司邵武《宏利家天下》小区项目部质量.安全专用章”），承诺“自电梯门套交付我司进行外部土建收边到全部一期工程提交单体验收工期为30个日历天，每延误一天，罚款人民币五万元整”。2016年7月20日，一建公司、宏利公司及监理公司就工程工期问题形成会议纪要，确定：“电梯安装完成时间为2016年7月10日、电梯门套完成时间为2016年7月20日、一建公司单体验收收尾工作计算起始日期为2016年7月15日，单体竣工验收以上述节点作为工期计算依据，不另商定，以此为准”。2016年8月25日，监理公司出具《单位工程质量评估报告》，评定“宏利家天下”1#2#3#楼工程质量合格，同意验收。2017年11月10日，一建公司将工程结算资料交付给宏利公司，请求宏利公司进行工程结算审核。因双方对工程造价争议较大，迟迟无法做出审核。一建公司遂向本院提起诉讼。

庭审中，经本院释明，一建公司申请对案涉工程造价进行鉴定。经摇号选定福建中融合项目管理有限公司为鉴定机构。该公司于2021年10月28日出具中融合造(鉴)审字(R-2021)第004号《宏利.家天下1#、2#、3#住宅建筑工程及一期配套附属（三）工程工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为：1、无争议金额为34217974元；2、争议金额（一建公司主张金额）5774101元；3、争议金额（宏利公司主张金额）2838087元。对该鉴定意见，一建公司及宏利公司均提出了部分异议，但均未向本院申请鉴定机构出庭。本院将一建公司及宏利公司的书面异议反馈给了鉴定机构，鉴定机构也对此作了解释和答复。本院经审查认为，该鉴定机构系在法院主持下由双方当事人随机抽取，系有资质的鉴定机构作出，鉴定程序合法有效。鉴定结论经过初稿、异议、修改、再异议、定稿所得，本院依法予以采信，但对鉴定报告内容的评判和认定将在本院认为部分予以综合论述。

本院认为，本案争议的焦点之一是案涉工程造价是多少？一建公司认为，其已于2017年11月10日将工程结算资料交付给了宏利公司，根据《建设工程施工合同》通用条款第33.3条“发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任”的约定，从第29天起就应以一建公司送审价47452243元为最终结算价格。本院认为，最高人民法院民一庭于2006年4月25日作出的《关于发包人收到承包人竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，是否视为认可竣工结算文件的复函》（［2005］民一他字第23号），指出：“适用《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第20条的前提条件是“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的”，只有满足了这个条件，承包人提交的竣工结算文件才可以作为工程款结算的依据。否则，仅由施工合同通用条款第33条第3款的规定，不能简单地推论出双方当事人具有发包人收到竣工结算文件一定期限内不予答复，则视为认可承包人提交的竣工结算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工结算文件不能作为工程款结算的依据”。因双方在施工合同中并没有明确约定“发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件”，故案涉工程价款不能以一建公司的送审价作为结算依据。经鉴定，无争议部分的金额为34217974元，一建公司及宏利公司对此均提出了部分异议，鉴定机构予以了说明和解释，因工程造价鉴定系专业性极强的工作，在没有证据证明鉴定机构出具的鉴定意见存在错误的情况下，本院尊重鉴定机构的专业意见，对无争议部分的金额34217974元予以采信。对有争议的部分，涉及证据的采纳及法律事实的认定，本院对此评析如下：1、“工期导致的机械台班争议金额61883.18元”，根据查明的事实，案涉工程未在合同约定的期限内竣工，因工期问题，双方多次进行了沟通，并确认了延期竣工的时间。一建公司也提供了塔吊、施工电梯拆卸备案文件，故该项计价应以实际使用时间计取，该项61883.18元应计入本案工程造价范围；2、“土方回填、边坡支护部分金额265311.04元”，根据双方签订的施工合同的约定，“基坑支护”本来就属于一建公司施工范围，一建公司并提供了宏利公司项目部负责人签字、盖章确认的《***利家天下一期工程基坑支护及土方开挖方案》予以佐证，宏利公司认为该部分实际由第三方施工，但未提供相应的证据予以佐证，故本院认定该部分造价265311.04元应计入本案工程造价范围；3、“签证部分9935元”，经质证，宏利公司认可该部分费用，故该款9935元应计入本案工程造价范围；4、“外墙瓷砖做法”，本案鉴定前，一建公司与宏利公司已经就提交鉴定的图纸达成一致意见即以宏利公司提供的图纸为准，鉴定机构按照该图纸鉴定，并无不当。一建公司认为应按其另行提交的竣工图纸进行鉴定，有违诚信，故该项费用应按宏利公司提供的图纸鉴定出来的费用2063280.85元计算；5、“宏利家天下一期配套附属工程（三）中的消防工程1360000元”，一建公司认为该费用已经宏利公司法定代表人签字并盖章予以了确认，并提供了确认单予以佐证。本院认为，上述确认单记载的价款均为“预算价”，且备注一栏明确注明“合同（一）”，但一建公司并未提供该项合同（一）以证明双方有签订消防施工合同，也未提供一建公司有实际进行消防施工的图纸、签证、竣工资料等证据，且双方签订的施工合同明确约定“消防工程由甲方委托有资质的队伍承包施工，乙方配合提供施工条件”，故一建公司不能仅凭一份预算确认单来主张该项工程款，对该项争议的工程款，本院不予确认；6、“宏利家天下一期配套附属工程（三）中的小区室外部分”，一建公司认为该费用已经宏利公司法定代表人签字并盖章予以了确认，并提供了确认单予以佐证。本院认为，根据2016年6月18日双方签订的《建设工程施工承包合同》，宏利公司将***利家天下一期配套附属（三）中的小区道路、围墙土建等项目交给一建公司施工，该合同已经明确该部分工程款为675800元，而一建公司主张的945000元属于“预算价”，不能以此作为结算依据，该部分工程款应为675800元；7、“户内天棚刮腻子32017.06元”，该费用系鉴定机构根据监理公司出具的《本项目各栋楼层户内天棚刮腻子情况》的内容计算出的数据得出的结论，即刮腻子的工程量已经监理公司书面确认，该费用应计入本案工程造价范围；8、“地下室止水螺栓40505.35元”，根据鉴定机构的反馈意见，施工过程中是否采用止水螺栓应由图纸认定，而本项目竣工图未提及地下室使用止水螺栓，故该项费用不应计入工程造价范围；9、“3#楼地下室顶板及底板SY-K膨胀纤维抗裂防水剂248985.72元”，一建公司提供了宏利公司要求添加SY-K膨胀纤维抗裂防水剂（以下简称SY-K防水剂）的《工程联系函》、混凝土公司出具的《砼配合比设计报告》、监理单位确认的《开盘鉴定》、检测公司出具的《检测报告》，拟证明一建公司在施工中有添加SY-K防水剂。宏利公司认为，一建公司制作的《浇捣令》并没有SY-K防水剂数据，故一建公司在实际施工过程中并没有使用SY-K防水剂。经审查，3#楼地下室顶板及底板混凝土《浇捣令》只有“减水剂”的数据，没有SY-K防水剂的数据。3#楼地下室顶板及底板《混凝土工程（预拌）施工记录》中也只有“外加剂1，聚羧酸减水剂”的数据，“外加剂2”是空白的，并没有SY-K防水剂的数据。本院认为，3#楼地下室顶板及底板在设计上虽然有添加SY-K防水剂，但在实际施工中是否使用SY-K防水剂应当以最后一道工序即《浇捣令》及《施工记录》中记载的为准，故该项费用不应计入工程造价范围；10、“1#楼地下室回填17749.33元”，根据一建公司提供的现场工程签证单、工程联系函，该部分系一建公司施工，故该费用应计入工程造价范围；11、“3#楼地下室墙面粉刷65296.56元”，根据鉴定机构的反馈意见，该部分内容根据《现场查看记录》进行调整，且该内容经过四方确认，故对该部分造价予以确认。综上，本院认定案涉工程总造价为34217974元+61883.18元+265311.04元+9935元+2063280.85元+675800元+32017.06元+17749.33元+65296.56元=37409247元。

本案争议的另一焦点是一建公司是否应承担逾期竣工的违约责任？关于案涉工程实际竣工时间。一建公司在庭审中主张案涉工程竣工验收日期为2016年10月18日，并提供了城建档案馆留存的《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》（以下简称《10月18日验收报告》）予以佐证。宏利公司主张案涉工程实际竣工验收日期为2016年12月21日，并提供了《福建省房屋建筑工程竣工验收报告》（以下简称《12月21日验收报告》）予以佐证。本院认为，首先，两份《验收报告》均系复印件,证明效力基本相当，但从内容上看，《10月18日验收报告》中的内容都是打印好的文本，验收人员的名字也都是打印上去的，只有在报告的最后才有“五方”单位的盖章及负责人签字。而《12月21日验收报告》系手写的内容，且在“五方”验收意见一栏“符合要求，同意验收”共有五种不同的字迹，可以认定系不同的验收人员书写的意见，在证明力上，手写的文本明显高于打印的文本；其次，一建公司提供的《建筑工程施工许可证》（于2015年1月补办）记载的合同竣工日期为2016年10月，但根据查明的事实，案涉工程工期存在延期，根本不可能在施工合同约定的时间内竣工。一建公司邵武“宏利家天下”小区项目部于2016年11月8日出具的《承诺书》（内容为：认可还有部分工作尚未完成，并保证在11月30日正式五方验收之前完成）也可佐证案涉工程2016年10月尚未进行五方验收。对于为何存在两份《验收报告》，宏利公司认为《10月18日验收报告》系为了契合住建部门之前颁发的《建筑工程施工许可证》的意见较为合理。即《10月18日验收报告》仅是为了备案所用；最后，一建公司在起诉状中也明确认可案涉工程于2016年12月21日通过竣工验收，并提供了《12月21日验收报告》予以佐证。综上，本院认定案涉工程实际竣工验收时间应为2016年12月21日。

关于逾期竣工索赔诉讼时效问题。案涉施工合同专用条款中约定,相关违约责任适用通用条款,通用条款36.2和36.3条约定,索赔事件发生后28天内,向对方发出索赔通知。案涉工程于2016年12月21日通过竣工验收,宏利公司应当知道存在工期延误及产生损失的事实,其应当在28天内向一建公司主张索赔,自该28天期满,即2017年1月19日起计算诉讼时效。宏利公司于2019年12月20日向本院提起反诉主张逾期竣工索赔，并没有超过法律规定的三年诉讼时效，故对一建公司关于该主张超过诉讼时效的辩解，本院不予采信。

关于逾期竣工违约金。根据一建公司2016年6月23日出具的承诺书及2016年7月20日一建公司、宏利公司及监理公司就工程工期问题形成的会议纪要，一建公司最迟应于2016年8月15日单体竣工并提交验收，但案涉工程实际竣工验收时间为2016年12月21日，逾期128天，故一建公司存在逾期竣工的违约行为。对于逾期竣工违约金计算标准。宏利公司主张按照2016年6月23日一建公司出具的《承诺书》中承诺的“每延误一天，罚款人民币五万元整”计算，本院认为，该《承诺书》承诺的每天5万元违约金明显过高，且该《承诺书》盖的是“一建公司***利家天下项目部质量安全专用章”，该印章仅能用于该项目工程签证、与建设单位、监理单位往来函件等用途，不能用于签订合同，故对该违约金标准不予采纳。违约金标准应按《建设工程施工承包补充合同》第十五条违约责任：“1.如因乙方原因延误工期半个月以上一个月以内，每延误一天，乙方应向甲方支付每天1000元的违约金，违约金直接从乙方的工程款中扣除。如工期延误一个月以上，乙方应向甲方支付每天3000元的违约金”的约定计算。一建公司应承担的逾期竣工违约金为128天×3000元=384000元。关于消防工程逾期验收违约金？宏利公司主张该项诉请的依据是2017年1月21日陈腾签字并加盖“一建公司***利家天下项目部质量安全专用章”的《承诺书》，该《承诺书》主要内容为“假期结束后，我司即派员前往工地，完成该项目消防验收工作，并承诺在消防大队正常上班后一个月内完成全部验收工作，如因我司原因逾期，每日罚款10000元”，如前所述，该《承诺书》盖的是项目部质量安全专用章，该印章仅能用于该项目工程签证、与建设单位、监理单位往来函件等用途，不能用于签订合同，故《承诺书》中承诺的“如因我司原因逾期，每日罚款10000元”无效，对宏利公司该项诉请，不予支持。综上，一建公司逾期竣工应承担的违约金为384000元，根据施工承包合同的约定，该款可直接从工程款中扣除。扣除后，工程价款为37409247元-384000元=37025247元。宏利公司已支付工程款32188000元，尚欠工程款37025247元-32188000元=4837247元。

根据合同的约定，工程质保金为结算造价的5%，质保期满后无息返还承包人。案涉工程已过质保期，故宏利公司应将工程质保金37409247元×5%=1870462.35元返还给一建公司。其余工程款根据施工合同“工程竣工验收合格、提交已完成的结算资料时付至甲方确定工程总价的90%；复审结束付至结算审定造价的95%；留5%为质量保修金”的约定支付。未按期支付的，应根据施工合同“每延误壹天由甲方按所欠工程款的万分之五向乙方支付违约金”的约定支付逾期付款违约金。案涉工程于2016年12月21日竣工验收合格，一建公司于2017年11月10日将工程结算资料交付给宏利公司，此时宏利公司本应支付的工程款为37409247元×90%=33668322.3元，但宏利公司至今仅支付32188000元，宏利公司应自2017年11月11日起向一建公司支付工程款1480322.3元按照日万分之五利率计算的利息至实际给付之日止；案涉工程造价于2021年10月28日经鉴定机构审定确认，宏利公司应自2021年10月29日起向一建公司支付工程款1870462.35元按照日万分之五利率计算的利息至实际给付之日止。

关于工程款优先受偿权问题。《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。同时，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人，故一建公司对上述工程未出售部分(以向行政主管部门备案为准)在尚欠的工程价款范围内享有优先受偿权。据此，依照《中华人民共和国民法典》第八百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第九条、第十七条、第二十条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

一、******置业有限公司应于本判决生效后十五日内支付福州市一建建设股份有限公司尚欠的工程款4837247元，并支付逾期付款违约金（其中工程款1480322.3元从2017年11月11日起按照日万分之五利率计算至实际给付之日止；工程款1870462.35元从2021年10月29日按照日万分之五利率计算至实际给付之日止）；

二、福州市一建建设股份有限公司对******置业有限公司名下邵武“宏利家天下”小区1#、2#、3#楼房产中尚未出售部分(以向行政主管部门备案为准)折价或者拍卖、变卖所得价款在尚欠工程款4837247元范围内享有优先受偿权;

三、驳回福州市一建建设股份有限公司的其他诉讼请求；

四、驳回******置业有限公司的其他反诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本诉案件受理费156272元，由福州市一建建设股份有限公司负担110772元，******置业有限公司负担45500元；反诉案件受理费70957元，减半收取35478.5元，由******置业有限公司负担31948.5元，福州市一建建设股份有限公司负担3530元。鉴定费339930元，由福州市一建建设股份有限公司及******置业有限公司各自承担一半即169965元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于福建省南平市中级人民法院。

本案生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人须依法按期履行判决，逾期未履行的，应向本院报告财产状况，并不得有高消费及非生活和工作必需的消费行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案申请执行后，人民法院可依法对相关当事人采取列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

审　判　长　李　　曦

审　判　员　申屠聪琴

人民陪审员　林 碧 英

二〇二一年十二月十五日

书　记　员　蒋 长 玉

申请执行提示

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断、适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。