***、平潭西航实业集团有限公司等劳务合同纠纷民事二审民事判决书

福建省福州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）闽01民终1071号

上诉人（原审被告）：***，男，1960年9月22日出生，汉族，住福建省福州市长乐区。

委托诉讼代理人：陆星宇，福建泽方律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1966年11月3日出生，汉族，住四川省邻水县。

委托诉讼代理人：林金园，福建君立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈慧璐，福建君立律师事务所律师。

原审被告：平潭西航实业集团有限公司，住所地福建省平潭县城关西航路北段。

法定代表人：周廷艳，董事长。

委托诉讼代理人：魏良琼，女，公司员工。

委托诉讼代理人：陈雪燕，女，公司员工。

原审第三人：福州市一建建设股份有限公司，住所地福建省福州市东水路88号闽发大厦七层。

法定代表人：吴传强，董事长。

委托诉讼代理人：汪金钗，女，公司员工。

上诉人***因与被上诉人***、原审被告平潭西航实业集团有限公司（以下简称西航公司）、原审第三人福州市一建建设股份有限公司（以下简称一建公司）劳务合同纠纷一案，不服福建省平潭县人民法院（2021）闽0128民初5202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回***的诉讼请求或将本案发回重审；2.判令本案一、二审诉讼费用由***承担。事实与理由：一审法院认定***与***之间存在劳务合同关系，又以***与西航公司之间的工程量计算书作为***与***之间的结算依据，明显错误。一、***与***双方并未书面约定如何结算，按照交易习惯，***受***雇佣到工地干活，均是按日计算工资，并不是按照工程量来进行结算。***在西航海滨城二期B区的其他楼盘雇佣的工人也均是按日计算工资，因此***与***之间的结算标准是按工作时间来结算的。二、***于一审提交的证据二，可以证明***及其他二十多名工人曾起诉西航公司、一建公司要求支付工资，说明***也是认可其在工地干活获取报酬的结算标准是按照工作时间来结算工资，并非是按照工程量来进行结算。***于一审提交《庭审笔录》第三页第15行***的陈述“工人工资是***约定，约定一天220元，全部按点工计算”第七页第八行“***只是28位申请人的代表方，因此不能认定***是工程承包方，其本身也是一名普通工人”。该陈述可以证明双方确实是按照工作时间来结算工资的。三、《工程量计算书》是***与西航公司之间对工程量的结算凭证，因***一直向***催讨工资，西航公司又未足额支付工程款，***无力再进行垫付，因此才将《工程量计算书》出具给***，意思是告知西航公司与***进行了结算，但西航公司未付款***也没有款项可以给***，因此无法付款。***将《工程量计算书》给予***，并非是与***进行结算的意思表示。四、***做为案涉工程的承包方，《工程量计算书》是案涉工程西航公司应当支付给***的款项，一审法院以《工程量计算书》作为***与***之间的结算依据，致使***即承担了西航公司未付款的巨大风险，又无法从案涉工程获取任何利益，甚至还要承担税费。从常理上看，***与西航公司之间的结算款不可能全部都支付给***。

***辩称，一、以***本人签字确认的《工程量计算书》作为认定***尚欠工程款数额的依据并无不当。《工程量计算书》系在***要求***结算工程款的情况下，***本人对《工程量计算书》上的工程量价款签字确认后提供给***的。二、其他工人系***雇来工地干活的，不与***发生直接的雇佣法律关系。在工地干活按日计算报酬的结算标准系***与***雇来的其他工人的报酬结算方式。***与其他工人拖欠工资争议案件的《平潭综合实验区劳动人事争议仲裁委员会裁决书》中均自认“其与***系承包关系，具体工地上的所有事宜全有***直接负责，其没有拖欠工人的工资，其系与***进行结算。”因此，***上诉主张的按日结算工程量明显错误，亦与其在劳动人事争议仲裁委员会的陈述相矛盾，故其上诉理由不是客观事实，不应采信。三、西航公司未向***支付款项，并不构成***拒绝向***支付工程款的理由。***与***双方构成劳务合同关系。在工程施工结束后，***理应支付相应的工程价款，不能以西航公司未向其付款而拒绝支付案涉劳务合同法律关系项下的款项。***与西航公司的债权债务纠纷，其应自行向西航公司主张。综上，一审判决以***本人签字确认的《工程量计算书》作为认定***尚欠工程款数额的依据完全正确，判决合法、合理。

西航公司辩称，与一审答辩意见一致。

一建公司辩称，一、因西航公司建设资金问题，西航海滨城二期A区、B区从2014年12月起一直处于停工状态，西航公司与一建公司于2016年10月13日签署《中止合同协议》。一建公司已退出项目工地，对于西航公司将案涉工程发包给***以及***与***的具体施工情况不知情。二、根据***、***和西航公司在一审中的自认，三方明知案涉合同及补充协议系西航公司工作人员熊小波冒用一建公司的名义签订的，且未加盖一建公司公章，因此熊小波不构成一建公司的表见代理人，***与***亦不构成善意第三人。综上，一建公司与本案无关。

***向一审法院起诉请求：1.判令***立即向***支付工程款1618532元及按照中国人民银行同期拆借贷款利率计算自2016年11月1日起至实际付款之日止的利息损失（暂计至2021年11月7日的利息损失为313095.75元）；2.判令西航公司对第一项诉讼请求中的工程款承担连带偿还责任；3.诉讼费用由***、西航公司承担。

一审法院认定事实：西航海滨城二期B区（海坛1号公馆）项目系由西航公司开发，一建公司负责承建，由于资金问题，工程从2014年12月开始处于停工状态，2016年10月13日，西航公司与一建公司签订《中止合同协议》，中止项目的合作。2016年3月5日开始，西航公司的员工熊小波以一建公司的名义与***签订了多份《泥水班组施工承包合同》及《泥水班组施工承包合同补充协议》，将案涉工程B区1#、2#、6#未完工部分分项承包给***施工。***又雇佣***的施工班组进行具体施工，但双方之间并无书面协议，嗣后因报酬纠纷，***向平潭劳动仲裁委仲裁要求支付工资，但未获支持，后***又向一审法院提起诉讼，一审法院经审理认为双方之间不构成劳动关系，故***主张的诉讼请求亦未支持，***不服，提起上诉，福州中院作出维持原判的终审判决。现***以双方之间存在劳务合同关系再次提起本案诉讼。

一审法院认为，***与***之间虽无书面的协议，但***自认雇佣***，再由***召集其他施工人施工并进行管理，结合双方之间的银行来往账及***的庭审陈述，可以认定双方之间构成劳务合同关系。关于双方之间的尚欠工程款额问题。***主张双方之间并未正式结算，但已经超额支付对方工程款，但该陈述与***在劳动仲裁委答辩意见第四点：“工程还未竣工，***的工程量总的工程款是360万元，已经支付300多万的工程款，还剩60万元的工程款未与***结算”的陈述相互矛盾，故不予采信。根据***提供的***与西航公司关于工程量计算书载明：1.西航集团B区1#泥水，显示工程量价完成度为978450元＊90%=880605元；2.西航集团B区2#泥水，显示工程量完成度为1667770元＊90%=1500993元；3.1#地下室顶板水泥砂浆找平层，显示工程量价为8180.17＊（8+13）=171783.57+3万元=201783.57＊80%=161426.856元；4.西航海滨城二期B区6#6至20层泥水，工程量1724529＊90%=1552076.1元；合计4095100.96元。上述工程计量，***自认均系***负责施工的，该计算书亦是***在***要求结算的情况下，***本人提供给***的，且有***的签名确认，西航公司亦未提出异议，也无相反证据予以反驳，故可作为双方工程量价计算的依据。***主张应按全部工程量结算，但与其所提供的上述计算书载明的完成度不符，***亦自认部分扫尾工程并未完成，且仍存在其他施工队继续施工的情形，故***主张按全部工程量计算不予支持。关于已付款项。***主张系2954800元，其中部分系银行转账，***对此并未提出异议，亦未提供相反证据予以反驳，故予以确认。因此，尚欠工程款4095100.96-2954800=1140300.96元，***应付清偿责任；关于逾期付款利息损失，因双方并未结算，故一审法院仅支持自起诉之日起按（LPR）年利率3.85%计息，诉请金额超出部分，予以驳回。***尚主张西航公司承担连带清偿责任，缺乏依据，不予支持。综上，判决：一、***应于本判决生效之日起十日内支付***款项1140300.96元及逾期付款损失（按年利率3.85%自2021年11月10日起计至款项还清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费22184元，减半收取计11092元，由***负担7531元，***负担3561元。

本院二审期间,***提交证据：证据1.欠条、收条、工资单，拟证明案涉工程雇佣的工人均是按照人数、工作时间发放工资给工人个人，***与雇佣的工人之间不是按照工程量结算的。证据2.B区6#楼泥水进度工程量计算书，拟证明工程量计算书是***与西航公司之间的结算凭证，并非是***与***之间的结算凭证，2019年1月27日经***与西航公司进行结算统计后确认，B区6#楼泥水实际的完成数量为13697.29平方米，存在6071.27平方米的未施工部分，***一审时提交的计量书是不准确的。***质证认为，两组证据均不属于新证据，证据1的真实性无法确认，证据2的三性均有异议。西航公司质证认为，证据1的三性无法确认，证据2的三性无异议，但其证明对象有异议，该工程量计算书不是***与西航公司之间的最终结算，只是对进度的一个阶段性计算。本院经审查认为，证据1的真实性无法确认，证据2的真实性予以认可，但无其他证据佐证，无法证明本案待证事实，不予采信。根据本案现有证据,本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：***与***之间是否存在劳务合同关系以及案涉《工程量计算书》是否可作为***与***之间工程量价计算的依据。首先，关于***与***之间是否存在劳务合同关系问题。本案中，***与***之间未签订书面协议，但***自认雇佣***，再由***召集其他施工人施工并进行管理。仲裁庭审时，***自认其与***是承包关系，跟***是按包工计算工资。故***上诉主张其与***不存在劳务合同关系，***是按日计算工资等，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。结合当事人陈述和在案证据，一审法院认定***与***之间构成劳务合同关系正确，本院予以维持。其次，关于案涉《工程量计算书》。***上诉主张《工程量计算书》是其与西航公司之间的工程量结算凭证，将计算书给予***是受其胁迫，并非是其与***进行结算的意思表示，不能作为***与***之间的结算依据，但***未提供证据予以佐证，本院不予采纳。本案中，***自认计算书的工程均系***负责施工，该计算书亦是***在***要求结算的情况下，***本人提供给***的，且有***的签名确认，西航公司对该计算书也予以认可。故一审法院认定案涉《工程量计算书》可作为双方工程量价计算的依据并无不当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费22184元，由***负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　吴一萍

审 判 员　程斯彦

审 判 员　陈碧珍

二〇二二年四月十一日

法官助理　江丽丽

书 记 员　黄晓琴