***通建筑材料有限公司、吉林新世纪钢结构有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

吉林省长春市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）吉01民终440号

上诉人（原审原告）：***通建筑材料有限公司，住所地吉林省长春市宽城区兰家镇马家村。

法定代表人：索德元，董事长。

委托诉讼代理人：于淼，吉林衡丰律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：吉林新世纪钢结构有限公司，住所地吉林省长春市宽城区兰家镇1388号。

法定代表人：胡宝芹，经理。

委托诉讼代理人：单晶，吉林普卓律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨树伟，公司职工。

上诉人***通建筑材料有限公司（以下简称钧通公司）与被上诉人吉林新世纪钢结构有限公司（以下简称新世纪公司）建设工程合同纠纷一案，不服吉林省长春市宽城区人民法院（2021）吉0103民初4465号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

钧通公司上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判新世纪公司给付钧通公司工程价款640,530元并赔偿钧通公司损失213,400元；2.一、二审案件受理费及律师费由新世纪公司负担。事实和理由：原审法院认定事实不清，原审法院认为无法推定各方责任。事实上，新世纪公司应当对钧通公司承担给付及赔偿责任。在原审过程中，新世纪公司对为钧通公司建设储料棚，储料棚坍塌的事实均予以确认。为查清案件事实，钧通公司在原审中向人民法院申请司法鉴定，请求人民法院依法委托鉴定机构对新世纪公司为钧通公司建设的储料棚钢结构部分倒塌的成因及质量是否合格、施工使用的材料是否符合图纸设计标准进行检测。原审鉴定机构在现场勘验过程中确定，新世纪公司为钧通公司建设的钢结构部分所用钢材壁厚3厘米，不符合图纸要求的5厘米。新世纪公司建设储料棚所用材料不符合图纸设计要求，质量不合格是储料棚倒塌的原因。钧通公司与新世纪公司共同参与现场勘查，原审鉴定机构的现场勘查文书确有记载。鉴定机构已经对原审法院委托本案的鉴定内容作出鉴定意见，但原审法院不同意鉴定机构出具鉴定报告。钧通公司认为原审委托的鉴定机构具有鉴定资质，双方委托程序合法，鉴定机构依法有权认定现场，并就现场勘查情况作出鉴定报告。原审法院不同意其出具鉴定报告依法无据，不应重新抽签鉴定，增加上诉人的诉累。钧通公司不同意重新抽签鉴定的另一原因是，钧通公司系生产型企业，原审鉴定机构现场勘查后，钧通公司因生产及修复需要，也为了避免扩大损失，清理了现场。现倒塌现场已经不存在。重新委托鉴定机构需要对现场进行勘查，但钧通公司的现场已经不存在，无法进行鉴定。关于对图纸鉴定一节，钧通公司并未提出对图纸进行鉴定。但原审法院在交付鉴定机构的文书上添加了图纸鉴定项目。钧通公司认为新世纪公司施工的材料不符合图纸要求，已经能够确认储料棚倒塌的原因，不应对图纸鉴定。综上，钧通公司为维护自身合法权利，依据相关法律规定诉至贵院，请贵院依法判允上诉人的诉讼请求。

新世纪公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。

钧通公司向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令新世纪公司给付钧通公司工程价款640,530元；2.请求人民法院依法判令新世纪公司赔偿钧通公司损失213,400元。

一审法院认定事实：钧通公司（甲方）与新世纪公司（乙方）于2018年9月14日签订《建设工程施工合同》，约定新世纪公司为钧通公司建设储料棚钢结构部分。建设面积5446平方米。工程范围：根据甲方原有料棚制作，经甲方确认后进行采购施工。以施工图纸所表示的工程+0.00以上全部钢结构部分（不含门窗、预埋件安装、土建及消防工程）。工程承包方式：乙方包工、包料。乙方于2018年9月15日开工至2018年10月30日完工。以第一笔工程款到乙方账户开始计算工期。因不可抗拒因素可由甲方代表及乙方代表签证顺延，签证单在一周内办理有效。质量和保修：按照国家及省、市有关钢结构施工规范进行施工。根据设计图纸要求及施工验收规范进行施工。钢构件焊接等级必须达到设计图标准要求。承包价格：本钢结构工程价165元/平方米×5446平方米=898,590元，工程完工后以建筑面积结算（以土建外墙为准）。工程施工所需所有材料及人工价格涨跌与本合同价格无关，均按合同包干价执行不含税。按甲方提供图纸及乙方报价单中内容。甲方责任：乙方按甲方原有料棚施工，设计不合理及缺陷与乙方无关，产生任何问题甲方自行负责。乙方责任：乙方负责完成所承包的工程量；保证工程质量及生产进度；严格按施工图、会审记录、设计修改（或变更）通知书并按国家有关标准《钢结构工程施工质量验收规范》（GB50205-2001）进行施工，并做好自检工作。乙方应严格按图纸要求及国家《钢结构施工规范》施工。如因钢构工程质量，材料质量有问题，甲方有权退回，一切后果乙方自负。乙方使用的材料和标准件，应符合国家标准，必须提供材料质保书。工程付款方式：……剩余3%工程款为工程质量保证金，质保期一年，质保期满保证金一次付清。验收：工程施工中，乙方按工程进度分阶段通知甲方，甲方应及时组织验收。验收合格后，甲乙双方现场负责人要在验收单上签字确认。如不签字确认，施工方可停工，待签字确认后复工。工程交工验收，应以施工图纸及说明书、《钢结构工程施工质量验收规范》GB50205-2001和国家规定的其它质量检验的标准作为依据。工程完工前三天，由乙方通知甲方组织验收，验收工作应在工程完工后七天内进行，并应按期验收完毕，工程质量及工程内容符合要求的，双方在完工工程验收证明书上盖章，如工程质量不合格或工程内容尚未完成者，由乙方在进行翻修或补建后，再进行验收，直到达到符合标准要求为止。甲方在乙方提出工程验收申请书之日起十五日内无故不组织验收视为工程竣工验收合格。乙方同意本工程完工并验收合格后即可交付甲方使用，甲方在本工程验收之前使用本工程所产生的一切后果（包括但不限于质量、安全、验收等）均由甲方承担。违约责任：工程质量不符合合同和设计图纸要求的，应予返工或修理，并承担其费用，其延误工期按每延期一天按每天贰仟元计算赔偿发包方的损失，累积赔偿至总价2%为止……被告的工作人员在施工图纸中签字。合同签订后，新世纪公司于2018年10月30日建设完工，并交付使用，实际建设面积3882平方米。2019年7月24日，双方签署工程决算单：工程总价款640,530元。2019年12月29日，案涉储料棚钢结构部分及原有部分均坍塌，钧通公司于2020年1月6日向吉林省长春市国安公证处通过录像形式进行证据保全，之后，将坍塌现场自行拆除并进行处置。另查明：案涉的储料棚在建设前西侧原有储料棚两个，且墙体相连，案涉储料棚的钢结构与西侧原有储料棚钢结构共用同一墙体，案涉储料棚钢结构与西侧原有储料棚钢结构同时坍塌，且事发前天降雪。原告在拆除案涉储料棚钢结构时亦同时拆除了西侧相连的两个同时坍塌的储料棚钢结构。本案在原审过程中，经钧通公司申请本院委托吉林省睿诚建筑工程检测有限公司对储料棚钢结构部分倒塌的成因及质量是否合格、施工使用的材料是否符合图纸使用的标准进行鉴定，由于案涉储料棚钢结构所使用的图纸为白图，故吉林省睿诚建筑工程检测有限公司向我院反馈需对案涉工程设计图纸进行承载力复核鉴定，经本院向钧通公司释明，钧通公司对案涉工程设计图纸承载力复核申请司法鉴定，本院委托吉林省吉建建筑工程有限公司对案涉白图进行承载力鉴定，在鉴定过程中钧通公司放弃对案涉图纸承载力的鉴定；后因鉴定缺少必要材料以及双方不认可鉴定部门检测方案，导致吉林省睿诚建筑工程检测有限公司复函我院无法鉴定，并将卷宗退回我院。该鉴定机构进入现场的时间为2020年6月，现场已经改造，只留下一桁架，现场勘验记录未经被告签字确认。在本次庭审过程中，钧通公司申请对新世纪公司建设的储料棚钢结构部分质量是否合格，施工使用的材料是否符合图纸设计标准进行检测。本院依法向双方当事人送达选择鉴定机构通知书，钧通公司在抽签当日表示不同意重新抽签，现场已经被破坏，无法继续现场勘察。本院前往实地勘查现场，钧通公司已重新建设储料棚完毕，现场仅剩一桁架及部分材料。庭审中，本院将实际情况向钧通公司说明，并释明其是否坚持不抽签选择鉴定机构以及是否对图纸的承载力进行鉴定，钧通公司不申请对图纸承载力进行鉴定并坚持不抽签重新选择鉴定机构。

一审法院认为，案涉储料棚钢结构与其他相连的储料棚钢结构同时坍塌，由于钧通公司在未确认坍塌原因的情况下，将案涉储料棚钢结构以及相邻储料棚钢结构拆除，虽然进行了证据保全，但仅对坍塌的现状进行摄像，无法确定坍塌成因。双方对由谁提供的图纸存在争议，但根据双方签订的合同，约定：由钧通公司提供图纸，新世纪公司按原有料棚施工，设计不合理及缺陷与被告无关。虽然新世纪公司的工作人员在图纸中签字确认，但无法据此推定新世纪公司工作人员签字的行为系对工作内容的认定还是由其提供的图纸，故应按照合同内容确定图纸由钧通公司提供。经本院释明，钧通公司不对图纸承载力进行鉴定，导致储料棚坍塌系由于设计不合理导致、原有施工导致还是本次施工导致，原因不明。该案为发回重审案件，原审过程中，鉴定已被退回，故本院重新组织抽签选择鉴定机构，而钧通公司坚持不同意重新选择鉴定机构，鉴于现场已被破坏，在原审鉴定入场时仅剩一桁架被告不予认可未签字确认，经实地勘查现场留存的桁架及部分材料无法确认系由新世纪公司施工材料还是钧通公司施工的材料，新世纪公司亦不予认可，导致鉴定程序无法进行，亦无法推定各方责任，故应由钧通公司承担举证不能的法律后果，对钧通公司要求新世纪公司返还工程款并赔偿损失的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，本院不予保护。综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回***通建筑材料有限公司的诉讼请求。案件受理费12,340元（钧通公司原审时已预交），由钧通公司负担。

本院二审查明的事实与一审查明事实一致。

本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”储料棚坍塌后，钧通公司要求新世纪公司赔偿损失，应对储料棚坍塌系由新世纪公司的原因导致承担举证责任。双方签订的合同中约定：由钧通公司提供图纸，新世纪公司按原有料棚施工，设计不合理及缺陷与新世纪公司无关。图纸应由钧通公司提供，故一审法院释明钧通公司对图纸承载力进行鉴定，以确定储料棚坍塌是否是由于设计不合理、原有施工导致。钧通公司拒绝申请鉴定上述事项，应承担举证不能的法律后果。另，原一审的委托鉴定机构吉林省睿诚建筑工程检测有限公司因钧通公司与新世纪公司不认可其建议的检测方案，无法鉴定，故依据《最高人民法院对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》第四十条等规定将卷宗退回长春市宽城区人民法院，鉴定程序已终结。本院发回长春市宽城区人民法院重审后，长春市宽城区人民法院适用普通程序，另行组成合议庭对案涉纠纷进行审理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十二条的规定：“人民法院准许鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”在双方对是否由原一审鉴定机构吉林省睿诚建筑工程检测有限公司进行本次鉴定的事项协商不成时，一审法院依据上述规定重新选取鉴定机构，不违反上述规定，钧通公司明确拒绝重新选取鉴定机构，需承担不利的法律后果。

综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。***通建筑材料有限公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12,339元，由***通建筑材料有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　张新华

审 判 员　于佳鑫

审 判 员　冯红红

二〇二二年八月二日

法官助理　张佳楠

书 记 员　宫士杰