**、青岛市人力资源有限责任公司劳动争议二审民事判决书

山东省青岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）鲁02民终4606号

上诉人（原审原告）：**。

委托诉讼代理人：曲海龙，山东运策律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏珊珊，山东运策律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛市人力资源有限责任公司。

法定代表人：王力，职务：经理。

委托诉讼代理人：李跃奇。

被上诉人（原审被告）：青岛石化检修安装工程有限责任公司。

法定代表人：姜勇先，职务：董事长。

委托诉讼代理人：马进松，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘泽辰,山东文康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：青岛石化检安汽车维修服务有限公司。

法定代表人：姜勇先，职务：董事长。

委托诉讼代理人：马进松，山东文康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：刘泽辰,山东文康律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人青岛市人力资源有限责任公司（以下简称人力资源公司）、青岛石化检修安装工程有限责任公司（以下简称石化工程公司）、青岛石化检安汽车维修服务有限公司（以下简称石化汽车公司）劳动争议一案，不服青岛市市北区人民法院（2017）鲁0203民初969号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人曲海龙，被上诉人人力资源公司的委托诉讼代理人李跃奇、被上诉人石化工程公司、石化汽车公司的委托诉讼代理人马进松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审将上诉人主张的2016年7月至10月期间工资与2012年3月至2016年10月低于最低工资差额混淆，导致事实认定错误，应以产生劳动争议前12个月的月平均应发工资3318元作为计算基数；上诉人提供的考勤记录可以证明上诉人工作期间存在加班的事实；上诉人曾于申请仲裁时提出解除双方劳动关系，其后因劳动仲裁委员会不予受理而删除该项仲裁请求；被上诉人依法应当自第三次签订劳动合同时支付二倍工资差额。

被上诉人人力资源公司辩称，一审判决认定清楚，请求维持。

被上诉人石化工程公司辩称，一审判决认定清楚，请求维持。

被上诉人石化汽车公司辩称，一审判决认定清楚，请求维持。

**向一审法院提出诉讼请求：1、单位支付**2016年7月至10月工资10093.02元；2、低于最低工资的差额8390元；3、加班费10983.72元；4、经济补偿金18249元；5、2016年4月至10月期间应签而未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额19908元；6、2014年7月1日至2016年7月1日期间带薪年休假工资4576.55元；7、2014年度至2016年度高温补贴1320元。

一审法院经组织当事人进行证据交换和质证，对当事人无异议的证据，予以确认。对有异议的证据，一审法院作如下认定：**提交的2015年8月至2016年5月期间出勤表复印件，欲证明加班事实。人力资源公司、石化工程公司、石化汽车公司对此均不予认可。因上述复印件真实性无法核对，该证据一审法院不予采纳。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：第一，**与被告人力资源公司签订有2011年7月1日至2014年3月31日、2014年4月1日至2016年3月31日、2016年3月31日至2018年3月31日的三份劳动合同，**被派遣至石化工程公司工作，劳动合同至今未解除。第二，关于工资。**应发工资2016年8月和9月为1020元，2016年10月为370.34元，其余月份均未低于最低工资。**2014年度月平均工资为3170元，2015年度月平均工资为3318元。**工资由石化工程公司支付。第三，关于带薪年休假。**主张每年应休5天带薪年休假，2016年度已休，2014与2015年度未休。人力资源公司、石化工程公司、石化汽车公司称**已休完带薪年休假，但未提交2014与2015年度带薪年休假的相关证据。第四，关于防暑降温费。石化工程公司已支付**2014与2015年度夏季防暑降温费。2016年度未支付，人力资源公司、石化工程公司、石化汽车公司称**未正常工作不应支付。第五，2016年10月24日，**向青岛市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、确认与三被申请人2011年7月1日至2016年10月24日存在劳动关系；2、支付2016年7月至10月工资10093.02元；3、低于最低工资的差额8390元；4、加班费10983.72元；5、经济补偿金18249元；6、2016年4月至10月期间应签而未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额19908元；7、2014年7月1日至2016年7月1日期间带薪年休假工资4576.55元；8、2014年度至2016年度高温补贴1320元。2016年12月22日，该委作出青劳人仲案字[2016]第896号裁决书，确认申请人正常工作至2016年10月，裁决：一、确认申请人与被申请人人力资源公司2011年7月1日至2016年10月24日期间存在劳动关系；二、被申请人人力资源公司支付申请人2016年7月至10月工资差额2637.90元；三、被申请人人力资源公司支付申请人2014年、2015年带薪年休假工资2108.49元；四、被申请人人力资源公司支付申请人2016年度防暑降温费560元；五、驳回申请人的其他仲裁请求。**不服裁决诉至法院，即为本案。被申请人均未起诉。

一审法院认为：第一，关于主体。因**系与人力资源公司签订劳动合同，故人力资源公司应对**的劳动报酬及各项福利承担支付义务。因**的工资实际由石化工程公司支付，故石化工程公司应对人力资源公司的支付义务承担连带责任。

第二，关于工资。人力资源公司、石化工程公司、石化汽车公司虽辩称**自2016年6月旷工，但青劳人仲案字[2016]第896号裁决书确认**正常工作至2016年10月，人力资源公司、石化工程公司、石化汽车公司均未起诉，视为对仲裁裁决的认可。因**应发工资2016年8月和9月为1020元，2016年10月为370.34元，低于青岛市最低工资标准1710元，人力资源公司应向**补发差额2719.66元（1710元×3个月-1020元-1020元-370.34元）。**其余月份均未低于青岛市最低工资标准，故其主张工资差额，一审法院不予支持。

第三，关于加班费。我国法律规定，劳动者主张加班工资的，应当就加班事实的存在承担举证责任，劳动者提供的证据，应当符合有效证据的形式要求，劳动者主张用人单位掌握加班事实证据的，应提供有效的证据予以证明。本案中，**提交的有关加班事实之证据仅为考勤表复印件，该证据的真实性无法核对，不能证明**的具体加班事实，故**的举证责任未完成。**主张加班费缺乏事实依据，一审法院不予支持。

第四，关于经济补偿金。因**与人力资源公司的劳动合同尚未解除，故**主张经济补偿金缺乏事实依据，一审法院不予支持。

第五，关于二倍工资。劳动合同系用人单位与劳动者协商一致签订，无论是否符合签订无固定期限劳动合同的条件，劳动者均可以选择签订固定期限劳动合同。**与人力资源公司已签订2016年3月31日至2018年3月31日的劳动合同，**亦未提交证据证明该合同违背其真实意思表示，故**要求人力资源公司支付2016年4月至10月期间应签而未签订无固定期限劳动合同二倍工资差额19908元的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。

第六，关于带薪年休假。因**已休2016年度带薪年休假，故该部分诉讼请求一审法院不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工新进用人单位的当年度休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。故2014年7月1日至2014年12月31日期间**应享受带薪年休假2天，2015年度应享受带薪年休假5天。《企业职工带薪年休假实施办法》规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假；年休假天数根据职工累计工作时间确定，职工在不同用人单位工作期间，计为累计工作时间；用人单位不安排年休假的，应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。人力资源公司、石化工程公司、石化汽车公司虽主张**已休完2014年与2015年的年休假，但未提交证据证明，一审法院不予采信，人力资源公司应向**支付2014年7月1日至2014年12月31日期间带薪年休假工资582.99元（3170元÷21.75天×2天×200%）及2015年度带薪年休假工资1525.52元（3318元÷21.75天×5天×200%），共计2108.51元。

第七，关于夏季防暑降温费。山东省《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》规定“企业在岗职工夏季防暑降温费标准为：……非高温作业人员每人每月80元，全年按6月、7月、8月、9月4个月计发，列入企业成本费用。”《山东省人社厅关于调整企业职工防暑降温费标准的通知》规定“企业职工防暑降温费标准调整为：……非高温作业人员每人每月140元……自2015年8月1日起施行……”石化工程公司已支付**2014与2015年度夏季防暑降温费，**该部分诉讼请求一审法院不予支持。2016年度夏季防暑降温费尚未支付，人力资源公司应向**支付该部分费用560元（140元×4个月）。

综上所述，一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《企业职工带薪年休假实施办法》、《关于调整企业职工夏季防暑降温费标准的通知》等规定，判决：一、青岛市人力资源有限责任公司支付**2016年8月至2016年10月工资差额2719.66元；二、青岛市人力资源有限责任公司支付**2014年7月1日至2015年12月31日期间带薪年休假工资2108.51元；三、青岛市人力资源有限责任公司支付**2016年度夏季防暑降温费560元；四、青岛石化检修安装工程有限责任公司对上述第一至三项承担连带支付义务；五、驳回**的其他诉讼请求。上述第一至四项于判决生效之日起十日内履行，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由青岛市人力资源有限责任公司负担。

二审期间，**提交2015年9月、10月，2016年1月、2月、5月、6月工资单，证明**超过岗位工资发放数额属于绩效工资及津贴，不是奖金。

本院认为，二审期间，**对于一审判决第二项未休带薪年假工资和第三项防暑降温费均没有异议，本院对该两个判项予以维持。

对于加班工资的诉讼请求。劳动者应当对加班事实承担相应的举证责任，本案中，**主张加班事实的依据为考勤表的复印件，该证据真实性无法核对，因此，一审法院以举证不能为由未支持**的主张，并无不当，本院予以维持。

对于未签劳动合同二倍工资。**与人力资源公司已签订2016年3月31日至2018年3月31日的劳动合同，其主张未签劳动合同二倍工资缺乏依据。无论**是否成立无固定期限劳动合同关系，其均可以选择签订固定期限劳动合同，其在选择签订固定期限劳动合同后再主张未签劳动合同二倍工资差额，不应予以支持。

对于工资的诉讼请求。**主张的时间段为2016年7月至10月的工资，经本院核查，其中8月、9月、10月用人单位发放工资数额均低于最低工资标准，一审法院按照最低工资标准计算工资差额，亦有相应的依据，本院对此予以维持。

对于解除劳动合同经济补偿金，**虽然提出该项请求，但经本院核查仲裁及一审的审理情况，**在仲裁中认可双方劳动关系尚未解除，一审中其亦放弃确认双方劳动关系已经解除的诉讼请求，而用人单位一方亦认可双方劳动关系未解除，因此，一审法院尊重双方当事人在诉讼程序中的意思表示，认定双方劳动关系并未解除，并无不当。**上诉直接主张解除劳动合同经济补偿金，缺乏基本的事实基础，其主张解除劳动合同的请求未经仲裁前置程序，因此，本院对**的主张，不予支持。

综上，**的上诉请求不能成立，本院予以驳回。一审判决认定得当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人**负担。

本判决为终审判决。

审判长　龙　骞

审判员　孙向东

审判员　马　喆

二〇一七年七月二十日

书记员　魏　威

书记员　王　明