淄博市临淄热电厂有限公司、山东美陵中联环境工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

山东省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2020）鲁民申395号

再审申请人（一审被告、二审上诉人）：淄博市临淄热电厂有限公司，住所地山东省淄博市临淄区大武路120号。

法定代表人：朱立华，总经理。

委托诉讼代理人：李云艳，山东祥泰律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审被上诉人）：山东美陵中联环境工程有限公司，住所地山东省淄博市临淄区齐陵路56号。

法定代表人：包焕忠，总经理。

再审申请人淄博市临淄热电厂有限公司（以下简称临淄热电公司）因与被申请人山东美陵中联环境工程有限公司（以下简称美陵公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省淄博市中级人民法院（2019）鲁03民终656号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

临淄热电公司申请再审称：1.原审判决适用法律确有错误。其一，因本案系建设工程合同纠纷并非建设工程施工合同纠纷，且申请人未擅自使用案涉工程，另，本案争议的工程质量问题属于主体结构质量问题，故原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定系适用法律与案件性质明显不符，属于适用法律确有错误。其二，因被申请人对案涉鉴定书提出的异议并非针对其内容，故鉴定人员并非必须出庭，即使鉴定人员未出庭，也不产生证据失权的效果。另，依据鉴定机构的说明函等证据可以证明一审时鉴定人员并未拒不出庭，而是因出庭费用和时间与法院正在协商。二审中，申请人曾申请鉴定人出庭质证。在鉴定人员明确表示愿意出庭的情况下，二审法院却驳回该申请，拒绝鉴定人出庭。故原审依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定未采信案涉鉴定结论亦属于适用法律错误。2.原判决认定的基本事实缺乏证据证明。案涉合同系建设工程总承包合同，原审认定本案合同性质为建设工程施工合同证据不足。原审认定案涉工程已经竣工交付缺乏证据证明。3.有新的证据足以推翻原审判决。申请人再审期间申请鉴定人员出庭作证。案涉鉴定书和鉴定人员出庭的证据可以作为新的证据，足以认定案涉工程质量不合格，足以推翻原审判决。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项的规定申请再审。

本院经审查认为，本案再审审查的焦点问题：1.原审适用法律是否存在与案件性质明显不符的情形；2.原审未予采信案涉鉴定结论是否具有事实和法律依据；3.申请人申请鉴定人出庭作证的请求是否属于再审新证据，结合本案鉴定结论能否推翻原审判决。

关于焦点问题一，首先，依据案涉总承包合同约定，被申请人负责总承包中国内设备供货、施工、保养部分。被申请人就其施工部分诉请申请人支付欠付工程款，故原审据此认定本案争议性质属于建设工程施工合同纠纷符合合同法的规定。其次，申请人在原一审中曾自认为了确保氮氧化物排放符合环保要求，在远低于合同约定的标准低负荷运行了一年。该事实与移交后工程的环保检测情况能够相互印证，故原审依据双方会议纪要、工程移交单及移交后工程的环保检测情况等证据认定申请人擅自使用涉案工程具有事实依据。再次，如前所述被申请人仅对总承包中自己负责的部分承担质量保证责任并不对全部工程。因此原审适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，未予支持申请人以其擅自使用部分质量不合格为由主张权利的抗辩于法有据。

关于焦点问题二，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。在满足当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭两种情况之一时，鉴定人就应当出庭作证，并非两个条件同时具备。因此在当事人对鉴定意见有异议的情况下，法律并未对鉴定人是否有必要出庭接受质询赋予法院审查权。案涉鉴定机构出具的说明函并不能自证其拒不出庭的事实。经查阅原审卷宗，原审法院已两次书面通知案涉鉴定机构出庭作证，该机构拒不出庭，故原审未予采信案涉鉴定证据具有事实和法律依据。

关于焦点问题三，首先，案涉鉴定证据原审中已提交且已质证，故不属于再审新证据。其次，因原审中申请人对鉴定意见并无异议，因此其并不需要申请鉴定人员出庭接受质询。再次，因原审中鉴定人员经依法通知拒不出庭，鉴定人员出庭的证人证言尚未形成，亦不属于再审新证据，因此申请人的该项再审事由亦不成立。

综上，临淄热电公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一、二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：

驳回淄博市临淄热电厂有限公司的再审申请。

审 判 长　王永起

审 判 员　程　林

审 判 员　柴家祥

二〇二〇年二月十三日

法官助理　刘　洋

书 记 员　王亚男