某某、中石化胜利油建工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁05民终743号

上诉人（原审原告）：**，男，1970年12月18日出生，汉族，住东营市东营区。

委托诉讼代理人：林索林，山东林索林律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中石化胜利油建工程有限公司，住所地东营市东营区西四路**。

法定代表人：贾芳民，执行董事。

委托诉讼代理人：于金亮，山东德衡（东营）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴海洋，山东德衡（东营）律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：东营市宏伟防水防腐有限责任公司，住，住所地东营市东营区黄河路汇鑫大厦****/div>

法定代表人：王洪伟，执行董事。

委托诉讼代理人：呼士广，山东正义之光律师事务所律师。

上诉人**因与被上诉人中石化胜利油建工程有限公司（以下简称油建公司）、东营市宏伟防水防腐有限责任公司（以下简称宏伟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持**的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由油建公司、宏伟公司承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、原二审裁定涉案工程没有竣工结算。一审判决认定涉案工程办理了竣工结算，系认定事实错误。原二审裁定(2019鲁05民终1796号)认定，《胜利油田分公司地面建设工程结算书》不符合一般情况下结算文件的形式要件；记载的工程量仅含附件一、二、五的工程量，而根据双方签字盖章的《分包工程完工验收单》记载，涉案工程施工量含六个附件，能够认定《结算书》所记载的工程造价未包含**施工的全部工程，该《结算书》不能证明双方已完成工程结算，亦不能证明双方就工程结算达成真实合意。二、油建公司利用其发包方优势，让**在油建公司提供的拨付进度款手续上盖章，现在又将该资料说成是结算资料，一审判决仅凭所谓结算资料认定**有违诚信原则及合同结算方式错误。1.合同约定最终以油建公司审定额为准，但涉案工程并未办理竣工结算审计。2015年10月20日的合同变更协议约定合同价款暂定为968193元，并特别约定了最终以甲方(油建公司)审定额为准。而油建公司并未对涉案工程进行结算审计。因油建公司未按照约定支付工程款，在**多次催促下，油建公司同意先支付部分工程款，但附件三、四及附件六的工程量暂不办理结算。2015年9月9日，油建公司给**出具了《胜利油田分公司地面建设工程结算书》及《分包建筑安装工程预(结)算审查汇总表》，让**盖章，该结算书只包括附件一、二及附件五的工程量，且该结算书中载明的圆周长计算也是错误的，没有乘以圆周率。**提出异议，油建公司解释说：本次拨款只能拨付到968193元，结算书后面的计算过程都是为了拼凑这个数据而编造。今后对全部工程量办理结算时，会按照规定计算。为此，油建公司又重新制作了一份《分包工程完工验收单》，将其此前出具的载明六个附件工程量的《分包工程完工验收单》变更为只有附件一、二及附件五。同时又重新办理了两份《分包工程交工证书》，一份交工证书的工程内容是附件三、四及附件六，另一份工程内容则只有附件一、二及附件五。油建公司将只有附件一、二及附件五的交工证书、验收单及工程量签证单作为《分包建筑安装工程预(结)算审查汇总表》的附件，办理了968193元的拨付进度款手续。由于是拨付进度款，所以油建公司工程造价管理中心及审计科确定的只是拨款金额520780元。2.《胜利油田分公司地面建设工程结算书》是2015年9月9日由油建公司打印(该结算书只能从油建结算系统打印)，让**签字、宏伟公司盖章，油建公司也加盖印章。2015年10月20日签订合同变更协议时，为了证明968193元只是进度款，不是竣工结算，在协议中专门特别约定了最终以甲方(油建公司)审定额为准的条款。三、原二审裁定确认应进行工程造价审计，并发回重审。一审法院并未按照该裁决内容进行审理，不符合法律规定。

油建公司辩称，一、案涉属于劳务分包工程结算，结算是在油建公司与业主及EPC总包基础上作出的，所以不能以社会上通常与业主单位之间大型项目的结算资料及结算程序要求，来评价涉案劳务分包工程的结算，关于结算资料合同第8.2.3条有明确约定，该部分资料在一审中向法庭进行了提交，具有完整的合同约定结算资料，只是**将该部分资料拆分提交法庭；同时根据合同第8.1条，油建公司与宏伟公司进行明确约定，业主单位不予结算的工程量，无论是否有油建公司代表孙伟签字，均不予结算。因此，2015年的结算属于最终结算。为了说明最终结算，油建公司一审中提交了进度结算资料，与2015年最终结算资料进行对比，两者从格式、内容均不相同。油建公司提交了油建公司与EPC总包及业主单位的合同，证明油建公司与业主单位的结算包括在2015年的结算内，该结算是最终结算。二、涉案合同结算资料宏伟公司盖章、**全程参与，整个结果均是各方当事人真实意思表示。本次案件是因为2015年油建公司与宏伟公司发生2018东仲字353号案件中，因**采用仲裁鉴定的方式获得了超越合同约定的利益，在该利益驱动下，才再次对已经达成结算并履行完毕的合同重新提起诉讼。一审法院认定事实正确，应当依法维持。**代理人述称一审法院拒绝接收其申请重新鉴定的资料，与事实不符。一审判决中明确记载了**提交重新鉴定申请的经过及驳回理由。

宏伟公司辩称，一、本案《建筑劳务合同》是胜利石化总厂1万吨/年硫磺回收装置保温工程的劳务分包合同，总包方是胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司，又称甲方；外协方（劳务分包方）为宏伟公司，又称乙方。宏伟公司授权**为宏伟公司承揽工程的全权代表和项目负责人，具体负责分包工程的施工与结算。根据《劳务分包合同》以及《合同变更协议》，各方自始就明确约定工程价款的结算范围、结算依据、结算程序、结算过程和如何确定审定值。**诉讼中对涉案工程造价进行鉴定的申请，违反法律规定，依法应不予准许。二、胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司根据结算资料支付的工程款，宏伟公司早已经全部支付**，**也认可。**再要求宏伟公司支付工程款，没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。一审判决事实清楚，证据确凿，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

**一审诉讼请求为：1.判令宏伟公司支付工程款816365元并支付欠付工程款的利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，从2012年12月20日开始计算至欠款付清之日止，暂计算到2019年6月1日为294070元）,油建公司承担连带清偿责任；2.油建公司返还保证金10000元；3.诉讼费用由宏伟公司、油建公司承担。

一审法院认定事实：2012年11月1日，宏伟公司与油建公司签订建筑劳务合同，该合同约定：本合同是由胜利石化总厂1万吨/年硫磺回收装置保温工程的总包方（即油建公司简称甲方）与外协方（即宏伟公司简称乙方）签订的工程外协合同。本合同由甲方防腐工程公司代表甲方执行，工程名称：胜利石化总厂1万吨/年硫磺回收装置保温工程劳务分包，承包范围：设备保温，开工日期：2012年11月1日，竣工日期为2012年11月30日，合同价款暂定￥65万元，最终以甲方审定数额为准。合同第六条第九项约定，为保证本合同的履行，乙方在本合同签订前两日内，向甲方交纳履约保证金10000元。第八条约定，8.1本合同劳务费结算确定，按照甲方代表孙伟工程量确认单、工程量变更单和施工图纸变更单，并依据甲方与业主的不同工程量的综合单价，甲乙双方确定以下工程量的计价见附件C。本综合单价，均为一次包死，不再调整；为体现公平、风险共担，如遇业主降低工程造价的情况，本合同单价按降低工程造价的百分比相应降低；如遇业主未给甲方结算的工程量，无论该工程量是否有甲方代表孙伟签认，甲方也不给乙方结算。附件C表中没有规定合同单价，依据甲方孙伟确认工程量签证单，按照甲方与业主结算后的结算值下浮28%结算给乙方。8.2劳务费的支付与结算约定，工程完工后，并得到甲方的书面认可后于30天内向甲方预结算部门提交“工程量确认单”“扣款联签表”、乙方编制的结算书及甲方预结算部门需要的其他资料到甲方预结算部门审理预结算，确定最终劳务费，甲方审理预结算时间，由甲方根据业主最终审理时间及工程量的大小确定审理时间。最终结算，系指劳务分包的最终综合结算，包含了乙方所干分包工程的全部工作量及变更工作量。最终结算后，乙方不再有最终结算款项之外的任何权利。第十条施工变更约定，如发生合同外工程量（工作天数），甲、乙双方应签订补充协议，就合同外的工程量（工作天数）及计价另外协商。工程完工后，该劳务费一并计算在最终结算中。该合同甲方处加盖油建公司合同专用章，孙伟作为油建公司委托代理人签字。乙方处加盖宏伟公司的合同专用章，**作为委托代理人签字。

2015年10月20日，油建公司（甲方）与宏伟公司（乙方）签订合同变更协议，约定：因与乙方签订的胜利石化总厂1万吨／年硫磺回收装置防腐保温工程量增加，根据施工现场情况，经甲乙双方友好协商，签订变更协议如下：第一条、原合同名称：胜利石化总厂1万吨／年硫磺回收装置保温工程劳务分包，合同编号：×××08，第二条，变更原因：因物资供应处油库迁建油罐防腐工程量增加，造成合同价款增加。第三条、变更内容1、将合同第二条2.1承包范围增加设备保温（合同外）、管线阀门保温、硫磺仓库防腐。2、将原合同第二条2.4合同价款暂定65万元变更为合同价款暂定968193元，增加合同额318193元，最终以甲方审定额为准。第四条、结算方式：进度款由双方协商拨付，结算时依据甲方现场交底工程量及签证以甲方审定的结算值为准，视甲方资金情况以现金支票或承兑汇票结算。第五条、本协议未涉及到的条款以原合同的条款为准，本协议条款与原合同有冲突的以本协议为准。本协议一式六份，甲方执四份，乙方执二份。油建公司在甲方处加盖合同专用章，孙伟作为委托代理人签字，宏伟公司在乙方处加盖合同专用章，**在委托代理人处签字。

一审庭审中，**提交了工程量确认单，该确认单列明的工程内容为：1.设备保温计101个（其中保冷6个）详见附件一；2.制作阀门盒计996个，详见附件二。3.制作法兰盒计127个，详见附件三。4.制作液位计盒，计71个，详见附件四。5.伴热线保温，计8018米，详见附件四。6.仓库顶钢结构防火，详见附件五。7.破坏部分保温，详见附件六。同时提交了上述附件的工程量确认单，工程量确认单施工单位均加盖了宏伟公司的公章及负责人**签字。建设单位均加盖中石化胜利油建工程有限公司防腐工程公司的公章，负责人处签字人为王强，同时有孙伟签字。

**提交了两份分包工程交工证书，交工证书显示的工程内容为附件一、二、五的工程，附件三、四、六的工程。**提交分包工程完工验收单，验收单均显示实际工期自2012年10月25日开始，到2012年12月20日止，验收日期为2012年12月20日。油建公司提交了分包工程交工证书、分包工程完工验收单（复印件）各一份，显示工程内容为附件三、四、六的工程。

分包工程进度核算单显示，油建公司在施工过程中支付涉案工程进度款432250元。胜利油田分公司地面建设工程结算书显示，工程名称：胜利石化总厂1万吨/年硫磺回收装置保温工程劳务分包，工程造价：968193元，施工单位处宏伟公司加盖公章，施工单位负责人**签字，建设单位处油建公司防腐工程公司加盖印章，建设单位负责人孙伟签字。分包建筑安装工程预（结）算审查汇总表中，涉案工程施工企业宏伟公司报送值显示工程造价968193元，防腐工程公司审定值显示工程造价968193元，2015年11月10日工程造价管理中心审定值显示工程造价968193-15163=953030-432250（进度）=520780（已下浮），2015年11月11日审计科审定值显示工程造价520780元，该汇总表中宏伟公司加盖公章，经办人为孙卫滨。油建防腐工程公司、工程造价中心和纪检监察部（审计部）均加盖印章。**认可已收到968193元。但主张该款为进度款，涉案工程没有进行竣工结算，应对涉案工程的结算值进行司法鉴定，同时提交了司法鉴定申请。

2012年9月20日，宏伟公司（甲方）与**（乙方）签订协议书，约定**自愿以宏伟公司的名义承揽和施工防水、防腐、保温工程，性质为个人承包，自负盈亏。协议约定，甲方责任主要有:甲方向乙方提供承揽防水保温工程的相关证件。甲方协助乙方在投标过程中做标书。(每次收费1000元)甲方在乙方施工过程中有权监督和管理。甲方代扣代缴3.42％税金(往地税缴纳)和6％企业所得税(国税缴纳)，(如果可以提供正规的国税局认可的材料发票企业所得税可以按2％进行缴纳)。甲方对乙方造成的民事纠纷和经济纠纷不负任何责任，由乙方自行解决。乙方责任主要有：乙方向甲方缴纳工程总造价3％的公司管理费。乙方与甲方签订协议时向甲方交纳20000元协议履约保证金，协议终止后无息退还乙方。乙方向甲方提供施工过程中材料发票。协议签订后，乙方的言谈举止都要以甲方的名义出现，处处树立宏伟防水防腐有限责任公司的良好形象，决不允许存在有损甲方的行为，如乙方给甲方造成不良影响，乙方必须全部承担责任。

2018年5月19日，**、汤高峰共同承诺出具承诺书，主要内容为:“因石化总厂防腐工程”所发生的一切债务(包括但不限于材料费、人工费、税金等所有费用)以及其他债务均由**、汤高峰承担，与宏伟公司无关。若因工程项目给宏伟公司造成损失，**、汤高峰自愿全额赔偿，并自愿承担与之相关的所有费用。**主张汤高峰与本案纠纷无关。

关于10000元保证金，**提交的2012年12月25日3000元收款收据一份，收款事由为安全保证金，只有出纳处有温海英签字，没有收款单位及公章。2013年1月24日的1000元收款收据加盖了胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司的财务专用章。2013年2月25日3000元收款收据注明了收款事项为石化总厂调整结构项目350吨/年原料安全保证金，只有出纳处有温海英签字，没有收款单位。2013年7月25日的3000元收款收据交款单位为油建防腐公司一队，交费项目为治安保证金，加盖公章字迹无法辨认。**自认有三份施工合同，主张2012年12月25日的3000元是涉案项目的保证金。油建公司认可2013年1月24日的1000元收款收据是收取的招标文件管理费，对其他收款数据不认可，没有其工作人员签字或盖章，也没有收到上述款项。

另查明，2012年5月，承包人中国石化集团洛阳石油化工工程公司与分包人油建公司签订建筑安装工程施工分包合同，项目名称为中国石化胜利油田分公司石油化工总厂柴油质量升级项目,于2016年11月30日完成结算审计。该项目中的防腐保温工程，油建公司将其中部分工程分包给宏伟公司。

一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的建筑施工合同无效。**借用宏伟公司的施工资质，承包油建公司分包的胜利石化总厂1万吨/年硫磺回收装置防腐保温工程，**实际履行了涉案工程项目的合同签订、工程项目施工、工程借款的结算并领取了结算款，应为涉案工程的实际施工人。**借用宏伟公司的资质与油建公司签订的劳务分包合同及合同变更协议，违反了法律法规的强制性规定，应认定为无效。宏伟公司、**共同向油建公司隐瞒了出借施工资质承揽工程的事实，导致合同无效。对此，宏伟公司、**应承担合同无效的全部责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”根据该规定，涉案施工合同及合同变更协议虽然无效，但发包方及承包方均有权请求参照合同约定结算工程款。施工合同及合同变更协议约定合同价款暂定为968193元，最终以甲方审定额为准。宏伟公司作为施工企业向油建公司报送的工程预算价款为968193元，报送的工程结算书显示的工程造价也为968193元，该工程结算值经过油建公司相关部门审核确认，宏伟公司盖章，**签字，油建公司盖章，孙伟签字。双方关于涉案工程款的结算均按合同约定进行，该结算书虽然没有具体的结算项目，但对涉案工程价款的总结算值记载非常明确，**作为实际施工人签字，并未对结算的工程价款提出异议，且该结算金额与施工合同及合同变更协议约定合同工程价款相符。**作为实际施工人对其施工的工程量是明知的，对油建公司最终审核确认的工程价款也是明知的，若**认为结算工程价款与其实际施工工程量有较大差异，可以提出异议并拒绝签字确认。涉案施工合同及合同变更协议只是因违反法律的强制性规定而无效，合同约定事项应为当事人的真实意思表示，**作为施工合同及合同变更协议的签订人，对合同约定的工程价款及履行合同的可得利益有明确的预期，**在油建公司按结算工程价款支付完全部工程款后，对结算工程款提出异议，要求对施工的工程价款进行评估，以获得超出合同约定的利益，有违诚实信用原则及合同约定的结算方式。油建公司作为守约方，请求依照合同约定确定工程价款，符合法律规定和合同约定，也体现法律保护诚信守约方利益的原则。因此，对**要求对工程价款重新评估的诉讼主张不予支持。**只是借用宏伟公司的施工资质，依照**与宏伟公司的约定及**向宏伟公司做出的承诺，**要求宏伟公司向其支付工程款没有事实和法律依据，依法不予支持。**要求油建公司对宏伟公司的付款义务承担连带责任，没有法律依据，不予支持。**要求油建公司退还保证金10000元，2013年1月24日的收据虽然加盖油建公司的财务专用章，但无法辨认收款事项，油建公司主张该1000元为招标费，并非保证金，依照法律规定，该费用不予退还。对其他三份收款收据，**不能证明收款人是油建公司、收款事项及与本案的关联性。故对**请求油建公司返还10000元保证金的主张，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一条、第一百五十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：驳回**的诉讼请求。案件受理费14883.92元，由**负担。

二审中，**提交司法鉴定发票一张，拟证明司法鉴定费用为15000元。油建公司和宏伟公司质证认为，对鉴定费产生的真实性无异议，但将双方已经确定的工程量及工程造价部分纳入了鉴定范围，该部分产生的鉴定费用不应由油建公司和宏伟公司承担。

油建公司、宏伟公司未提交新证据。

二审依法委托山东正大信工程管理咨询有限公司对胜利石化总厂1万吨/年硫磺回收装置保温工程劳务分包工程造价进行审核鉴定，山东正大信工程管理咨询有限公司于2020年10月26日作出鲁正价鉴[2020]第012号鉴定报告：“经审核鉴定，涉案工程造价：1400433.05元”。**、油建公司对鉴定意见提出异议，本院通知山东正大信工程管理咨询有限公司鉴定人员出庭接受质询，对当事人提出的异议作出答复。二审过程中，**支出司法鉴定费15000元。

二审审理查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。

本案二审争议的焦点问题为：油建公司应向**支付的欠付工程款金额及相应利息。

本院认为，（一）油建公司所提交的结算书能否作为认定涉案工程结算值的依据。《胜利油田分公司地面建设工程结算书》上虽有**的签字，并加盖宏伟公司公章，但是从形式上看，该《结算书》仅有两页，不符合一般情况下结算文件的形式要件；从内容上看，该结算书记载的工程量仅含附件一、二、五的工程量，而根据双方签字盖章的《分包工程完工验收单》的记载，涉案工程施工量含六个附件，能够认定《结算书》所记载的工程造价未包含**施工的全部工程，该《结算书》不能证明双方已完成工程结算，亦不能证明双方就工程结算达成真实合意。油建公司在2020年5月6日的法庭调查中陈述“工程量确认单中的附件三、四、六中的内容**从来没有施工过，该部分量不存在”，而经过现场勘验，能够确认附件三、四、六所涉及的工程真实存在。油建公司在2020年11月18日庭审中主张“附件三、四、六应当严格按照合同8.1条款的规定，业主未给我们结算，不应计取并支付工程款费用。”上述情形，足以认定油建公司对工程的实际施工情况作出自相矛盾的陈述。针对形式不完整、施工范围不全的《胜利油田分公司地面建设工程结算书》，油建公司未作出合理说明，未按照法庭要求提交完整结算资料，该《结算书》不能作为认定涉案工程结算依据。（二）关于欠付工程款及利息。山东正大信工程管理咨询有限公司于2020年10月26日作出鲁正价鉴[2020]第012号鉴定报告系本院依法委托作出，程序合法，理由充分。对当事人提出的异议，鉴定机构予以书面答复，并出庭接受当事人询问。根据该鉴定意见，本院认定涉案工程造价为1400433.05元，油建公司的欠付工程款金额应认定为432240.05元。双方未对欠付款利息作出约定，应以欠付款432240.05元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自涉案工程验收日期2012年12月20日起计息，至实际支付之日止。（三）关于付款责任主体。油建公司在2020年5月6日的法庭调查中陈述“工程量确认单中的附件三、四、六中的内容**从来没有施工过，该部分量不存在，当时在工程确认单中记载该部分内容，是因为**承诺其向业主方做工作，由业主方进行结算。但是我方与业主方进行结算时，业主方对该部分工程量不认可。”结合当事人陈述和合同履行情况，油建公司在合同订立和履行过程中对**实际施工人的身份是明知的，双方形成事实上的建设工程施工合同关系，对**负有付款义务。

综上所述，**的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定部分事实错误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销东营市东营区人民法院（2020）鲁0502民初615号民事判决；

二、中石化胜利油建工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付**工程款432240.05元及逾期利息（以432240.05元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算自2012年12月20日至2019年8月19日；以432240.05元为基数，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算自2019年8月20日至实际清偿之日）。

三、驳回**的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费14883.92元，由**负担7002.92元，由中石化胜利油建工程有限公司负担7881元。二审案件受理费14883.92元，由**负担7002.92元，由中石化胜利油建工程有限公司负担7881元。鉴定费15000元，**、中石化胜利油建工程有限公司各自负担7500元。

本判决为终审判决。

审判长　　丁文强

审判员　　聂　燕

审判员　　崔海霞

二〇二〇年十二月九日

书记员　　刘玉琪