海阳市民主建筑公司
某某、海阳市民主建筑公司劳务合同纠纷民事二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）鲁06民终5055号
上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年4月11日出生，住海阳市。
委托诉讼代理人：周骏，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王淇，北京炜衡（烟台）律师事务所实习人员。
被上诉人(原审被告)：海阳市民主建筑公司。住所地：海阳市公园街62号。
法定代表人：李孝敏，系经理。
委托诉讼代理人：李风池，男，1953年10月16日出生，汉族，住海阳市。系该公司副经理。
委托诉讼代理人：李向东，山东环周（烟台）律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人海阳市民主建筑公司劳务合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2020）鲁0687民初4913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审剥夺当事人诉讼权利，严重违反法定程序和实体法的规定。1、上诉人申请进行工程量鉴定，已达到确定工程总价款的目的，但一审法院以莫须有的名义驳回鉴定请求，是对上诉人诉讼权利的剥夺。2、虚构事实，为被上诉人隐瞒事实真相，是对上诉人实体权利的剥夺。一审法院主观认为施工合同没有明确写明正负零以下部分是否为增加的工程量，以上诉人没有证据为名，驳回诉讼请求。实际上，施工合同约定的很明确，上诉人施工的合同范围为12#、14#住宅楼及2#网点的钢筋绑扎劳务，根据该合同约定就证明只要是12#、14#住宅楼及2#网点的钢筋绑扎均属于上诉人的施工范围。一审法院人为割裂施工行业的正负零部分是错误的。更何况所谓的工程正负零只是一种施工节点，并不是12#、14#住宅楼及2#网点的钢筋施工，不包括正负零以下部分。3、适用“可预见性”裁判规则错误。合同可预见性通常是指对于合同的违约所造成的损失，合同守约方是否对违约方可能造成的损失具有预见性。本案一审却用来说明上诉人是否对合同可能存在的增减工程是否有预见性，可见其对法律裁判规则使用不当。二、一审认定事实错误。1、对施工范围的认定错误。上诉人与被上诉人的施工合同中已经明确约定了，上诉人的施工范围为12#、14#住宅楼及2#网点的钢筋绑扎劳务，而大小料加工不在劳务工作范围内。一审法院割裂施工范围的整体性是认定事实错误。2、上诉人提供的被上诉人该工地负责人的录音也证明了，正负零施工为上诉人完成，且应该支付劳务费，但被上诉人法定代表人，为达到克扣农民工工资的目的，故意不支付正负零以下部分的劳务费。3、上诉人在一审中要求被上诉人提供施工日志，来证明所谓的正负零以下部分为上诉人施工，但被上诉人至今未提供，依据《最高院证据规则》规定，一方掌握有对本案的关键证据拒不提供的，应承担对其主张不利的法律责任。根据行业惯例，施工日志能够证明正负零以下为一个工程的有机组成部分，又能证明上诉人的施工过程。既然被上诉人否认该部分施工为上诉人完成，就应该提供由他人施工完成的证据，以及施工日志作为甄别事实的依据，被上诉人不提供，就应该承担对其不利的后果，应该推定或直接认定上诉人的诉讼主张。4、录音能够作为直接的事实证据，被上诉人认可录音的真实性，就应该采纳录音的内容的待证事实，即录音证明了上诉人施工了正负零以下部分，大料加工为增项劳务，被上诉人应该支付大料加工及正负零以下部分施工的劳务费。
被上诉人海阳市民主建筑公司辩称：上诉人的上诉事实及理由均不成立，请求依法驳回上诉。
***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付劳务费106273元及利息（以106273元为基数，自2019年10月起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至给付之日）；2.判令被告承担保险公司保函500元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2019年5月15日，原告***（承包方）与被告民主公司（发包方）签订《钢筋分项工程分包合同》，工程名称：龙山街道棚户区改造项目（海丰村）12#、14#住宅楼及2#网点。发包内容：钢筋分项工程。发包方：海阳市民主建筑公司，承包方：***。合同第三条约定：承包范围和内容为上述工程钢筋绑扎施工均由承包方负责，发包方负责下料并将钢筋运送至工地。第四条约定：计价方式为按实际绑扎钢筋数量以25元/m2计。第五条约定：承包方式为承包方只包工不包材料。
原告施工过程中，不具备钢筋作业分包企业资质。
合同签订后，2019年5月16日原告开始施工，2019年10月施工结束。该工程于2019年11月8日竣工验收合格。双方确认工程量为8824.4平方米。被告已支付工程款220610元。
原告主张，合同中约定的工程造价系按平方米计算的，按照行业规定，基础以上钢筋绑扎是按照平方米为单位计价，而基础工程的钢筋绑扎是按照吨位来计算工程价款。因此被告方认可的8824.4平方米系正负零工程以上部分，而原告对正负零工程以下部分进行了施工，包括钢筋绑扎及制作加工，原告与被告已达成口头约定。因此原告已施工的工程量除8824.66平方米外，还有基础工程84吨、大料制作8824.66平方米，其中基础工程按照每吨950元计算，工程款为79800元；大料制作按照每平方米3元计算，工程款为26473.98元，以上合计106273.98元，我方仅主张106273元，要求被告支付。
被告抗辩称，我方与原告方签订了钢筋分项工程分包合同，合同对整个工程量进行了约定，并对单价进行了约定，每平方米25元，原告所施工的工程量均包含在合同中，不存在额外的工程量，不存在施工过程中的任何口头约定，原告人为将工程分割成两部分，被告不欠原告的劳务费。
原告为证实其主张，向一审法院提供如下证据：
证据一、2019年5月15日原、被告签订的钢筋分项工程分包合同原件一份，证实双方对工程范围、计价方式进行了约定，付款方式为混凝土浇筑完毕后三日内将全款一次性支付。
证据二、工程结算制作明细一份，系原告制作，证明原告施工的具体工程量及工程总价款。
证据三、2020年6月15日，原告与被告项目经理陈**波（被告工地负责人）通话录音一份，证明原告施工的范围包括整个12号楼、14号楼及网点的正负零上下全部工程，包括钢筋绑扎及制作。
经质证，被告对证据一的真实性没有异议，但主张原告不存在合同约定之外的施工，原告主张的大料加工包含在合同的施工范围之内，合同内约定的每平方米计价25元已经包含了原告主张的大料加工；被告对证据二有异议，该证据系原告单方面制作的，不能证实原告的主张；且与合同约定相违背，合同明确约定了按照实际绑扎钢筋数量以每平方米25元计算，不论大小、不论多少，均按照每平方米25元计算，一包在内；被告对证据三的真实性无异议，系陈**波的声音，但对该录音的形成时间及内容有异议，该证据证实不了原告主张的事实，原告与被告工作人员之间涉及工程施工范围及价格均属于无效，因为工作人员不能代表公司，并且原、被告之间应以钢筋分项工程分包合同约定的权利义务为准。
原告主张，被告已经认可工程量是8824.4平方米，并以此来计算工程价款，按照行业规定，基础以上钢筋绑扎是按照平方米作为计价单位，而基础工程的钢筋绑扎，是按照吨位来计算工程价款，也就是说被告承认了基础部分以上的钢筋绑扎工程量为8824.4平方米，双方对于基础工程以吨为单位的工程量计价未达成一致。基础指的是地基。双方争议的工程价款应当包含三个部分，第一个部分是被告已经承认的地上部分是8824.4平方米，我方对该数额认可；对于基础应当按照以吨为单位计算工程款，至今双方未明确工程总价款；对于大料加工，被告在答辩中认可存在大料加工工作，只是被告认为大料加工应当包含在绑扎工程范围内，但按照行业规定、建筑工程分部分项规定以及住建部关于施工工程的管理办法规定，绑扎劳务与大料加工是两个不同的合同内容，双方之间在合同中只约定了绑扎，并未约定大料加工，大料加工是指建筑工地钢筋加工制作中对于粗直径和长的直钢筋的一端或两端弯折的钢筋制作，其工作内容与绑扎是两个工种，所以不存在绑扎包含大料或小料加工的工作内容。所以我方认为通过录音及被告的答辩可以证明原告进行了大料加工工作，也应该按照实际加工的数量进行工程总价款的结算。
案件审理过程中，原告向一审法院递交申请书，请求：1.对其所施工的12#、14#住宅楼、2#网点基础工程的绑扎钢筋工程造价进行司法鉴定；2.对其所施工的12#、14#住宅楼、2#网点大料制作的工程造价进行司法鉴定。
被告抗辩称，原告的上述说法是不成立的。第一，原告对其施工的工程量8824.4平方米的计算没有异议，原告提出的鉴定申请就不应当得到法庭的支持，也没有鉴定的必要；第二，原告所说的行业规定及规则是原告单方面的主张，双方明确约定按实际绑扎钢筋数量以25元/平方米计算，如果原告认为其主张的基础和大料加工不属于双方之间合同约定的施工范围，那么双方之间应当签订新的合同，而本案双方签订合同后原告按合同约定进行施工，被告按约定支付了劳务费，原告在施工过程中没有提出任何超施工范围的请求，双方之间也无其他任何的书面或口头的约定，原告在施工结束并且双方结算清全部劳务费后再提出其他的观点，是不成立的。
第二次庭审时，原告向法庭补充提供了2019年5月15日钢筋分项工程分包合同复印件一份，证实双方约定付款方式为：“基础施工完毕后付基础工程量的60%，主体施工完毕后付已完工程量的80%，余款待主体竣工验收合格后一次性付清”，证实该合同与原告第一次庭审提供的合同只有第九条不一致，其他内容均一致，第二份合同证明了原告施工的工程正负零以下基础部分，也应该由被告支付工程款，现被告陈述正负零以上部分的工程款已经支付完毕，正负零以下不予支付，所以其应该承担本案原告诉请的工程款。
被告对该份补充证据提出异议称，因原告本次提供的施工合同是复印件，我方不予认可；原、被告双方只签订了一份第一次庭审中原告提供的合同，并没有签订本次庭审原告方提供的这份合同。另外根据原告陈述的“根据建设工程施工的设计要求及行业惯例，施工肯定是从地下至正负零地面以上进行全面施工”，能够看出原告主张的合同之外施工是不存在的，并且本案是原、被告双方按照合同履行的，工程结算完毕后原告又提出基础问题而导致本案的发生，充分说明原告与被告之间不存在合同之外的施工。
被告为证实其主张，向一审法院提供图纸一宗。原告对该证据没有异议。
原告主张要求被告支付资金占用期间的利息，以106273元为基数，自2019年10月起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至给付之日。被告对此提出异议，认为原告的主张没有事实及法律依据。
案件审理过程中，根据原告的申请并提供财产担保，一审法院依法查封被告民主公司名下存款110000元。
原告主张要求被告承担保险公司的保函费500元，因原告的违约行为造成本次诉讼，原告为保证案件顺利进行而进行了财产保全。被告对此提出异议称，双方已按合同履行完毕，被告无任何违约责任，该部分费用应由原告承担。
一审法院认为，原、被告签订的钢筋分项工程分包合同（原告第一次庭审中提供的合同），系双方真实的意思表示，签订合同后原告已为被告施工，且工程已竣工验收、已交付使用。双方对工程量8824.4平方米、单价25元/平方米，价款220610元均认可，法院予以认定。
本案争议的焦点问题有二个，一是合同的效力应如何认定；二是原告所诉工程量是否包含在合同范围内，是否应当支持。
对于焦点问题一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的……本案中，原、被告双方签订的钢筋分项工程分包合同，属于建设工程劳务分包合同的一种，承包方应具有钢筋作业分包企业资质，而原告并未取得该资质，因此该钢筋分项工程分包合同应属无效合同。
根据建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告施工的工程，被告方确认已于2019年11月8日竣工验收合格，因此原告有权向法院提起诉讼，要求被告支付工程款。
对于焦点问题二，钢筋作业的流程分为：一、钢筋进场与试验；二、钢筋加工，包括：①钢筋调直、②钢筋弯曲成型……；三、钢筋连接；四、钢筋绑扎施工，包括：①基础底板钢筋绑扎，②墙体钢筋绑扎，③梁钢筋绑扎，④顶板钢筋绑扎……根据该作业流程，原告应当提供证据证实合同中约定的工程量所包含的范围。原告在庭审中主张其所施工的工程包含正负零以上、以下两部分，其在施工过程中对正负零以下部分与被告方达成了口头约定，系工程增加部分，但原告未提供充分证据证实其主张，被告对其提供的工程结算制作明细、录音资料亦不认可，法院不予支持。对于合同的范围，原告主张“基础工程的钢筋绑扎”、“大料加工”均由其完成，而该工程并非因设计变更而增加的工程量，应当是签订合同时能够预知的工程量，原告主张该工程系额外工程，但未提供证据证实，且原告提供的工程结算制作明细被告并不认可。第二次庭审时，原告方提出“原告长期从事钢筋绑扎及制作工作，有能力也自带了小型的加工设备，有能力完成钢筋绑扎前的大、小料制作”、“未经承包方许可，不得私自加工钢筋”等理由，说明原告对大料加工是可以预见的，且原告主张其“根据建设工程施工的设计要求及行业惯例，施工肯定是从地下至正负零地面以上进行全面施工”，说明原告未对正负零以下部分进行书面约定，便进行了施工，也说明原告主张正负零以下部分施工系额外工程没有证据支持，法院对其主张不予支持。此外，原告在第二次庭审时提供了另一份2019年5月15日分包合同，原告指出合同第九条付款方式的问题，从该付款方式中可以看出“基础施工完毕后付基础工程量的60%；主体施工完毕后付已完成工程量的80%，余款待主体竣工验收合格后一次性付清”，不论该合同被告是否认可，该合同也说明了原、被告对基础工程进行了约定，并非原告主张的基础工程系后续增加部分。因此对原告要求被告支付106273元工程款的主张，法院不予支持。
对于原告提出的司法鉴定申请，该申请系原告对其主张施工的基础工程的钢筋绑扎工程造价、大料加工制作的工程造价进行鉴定，原告应当首先提供证据证实该项工程属于合同范围内或者系后期增加部分、不可预见部分或者属于合同的额外工程，以及双方对工程量的单价是如何约定的，而原告并无充分证据证实其主张，因此对原告的司法鉴定申请，法院不予准许。综上，对原告***主张的内容，因证据不足，不能支持，应驳回原告的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2021年4月7日判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取1218元、保全费1054元，由原告***承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案上诉人***与被上诉人海阳市民主建筑有限公司签订了钢筋分项工程分包合同，约定工程钢筋绑扎施工均由上诉人负责，承包方式为包工不包料，被上诉人负责下料并将钢筋运送至工地，计价方式为按照实际绑扎钢筋数量以25元/㎡计。合同签订后，上诉人进行了施工，涉案工程验收合格，双方确认的工程量为8824.4㎡，被上诉人据此向上诉人支付了工程款220610元，以上事实清楚。上诉人主张双方已确认并结算的工程量系涉案工程正负零基础以上部分，对于上诉人施工的正负零基础以下部分双方已达成了口头约定，工程量为84吨，按照950元/吨计算为79800元，大料制作8824.66㎡，按照3元/㎡计算为26473.98元，故要求被上诉人支付上述所欠劳务费用106273元。被上诉人对此不予认可，主张双方已对涉案工程整个工程量及价格进行了约定，上诉人所施工的所有工程都包含在涉案合同中，不存在额外工程，被上诉人不欠上诉人工程款。依照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人一审未能举证证实其主张正负零基础以下部分和大料加工制作的部分属于双方签订合同后达成合意增加的部分，一审法院对上诉人要求对其主张施工的基础工程的钢筋绑扎工程造价、大料加工制作的工程造价进行鉴定的申请未予准许，对上诉人要求被上诉人给付其106273元工程款的诉讼请求，因证据不足，未予支持。现上诉人坚持主张涉案工程的“正负零”以下基础部分绑扎钢筋、大料加工部分双方未予结算，应由被上诉人支付上述劳务费。被上诉人认可施工的12#、14#住宅楼、2#网点基础工程的所有钢筋绑扎工程劳务均由上诉人完成，但对上诉人的主张不予认可，主张双方已按合同的约定进行了结算，结算价款已包含了上诉人主张涉案工程的正负零以下基础部分绑扎钢筋和大料加工部分。因上诉人作为长期从事钢筋绑扎劳务的人员，对钢筋绑扎劳务费正负零基础以上按平方计算、正负零基础以下按吨计算的结算方式是清楚明知的，而在双方签订的《钢筋分项工程分包合同》中仅约定计价方式为按实际绑扎钢筋数量以25元/m2计，并没有约定正负零基础以上和正负零基础以下应分别单独计算的方式，致现双方对结算方式主张不一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人对其主张负有举证责任。现上诉人要求对正负零以下绑扎钢筋工程劳务费按吨计算与合同约定不符，上诉人没有提供证据证明其实际施工工程中双方的结算方式为正负零以上和以下基础部分绑扎钢筋及大料加工部分应分别计算，且上诉人也没有证据证明其主张的口头协议的存在，故上诉人应承担举证不能的不利后果。上诉人的主张因证据不足，本院不予支持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2435元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨忠霞
审 判 员 尹鹏亮
审 判 员 王天松
二〇二一年十月八日
法官助理 孔彤彤
书 记 员 王亚男
山东省烟台市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）鲁06民终5055号
上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1972年4月11日出生，住海阳市。
委托诉讼代理人：周骏，北京炜衡（烟台）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：王淇，北京炜衡（烟台）律师事务所实习人员。
被上诉人(原审被告)：海阳市民主建筑公司。住所地：海阳市公园街62号。
法定代表人：李孝敏，系经理。
委托诉讼代理人：李风池，男，1953年10月16日出生，汉族，住海阳市。系该公司副经理。
委托诉讼代理人：李向东，山东环周（烟台）律师事务所律师。
上诉人***因与被上诉人海阳市民主建筑公司劳务合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2020）鲁0687民初4913号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年7月14日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
上诉人***上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审剥夺当事人诉讼权利，严重违反法定程序和实体法的规定。1、上诉人申请进行工程量鉴定，已达到确定工程总价款的目的，但一审法院以莫须有的名义驳回鉴定请求，是对上诉人诉讼权利的剥夺。2、虚构事实，为被上诉人隐瞒事实真相，是对上诉人实体权利的剥夺。一审法院主观认为施工合同没有明确写明正负零以下部分是否为增加的工程量，以上诉人没有证据为名，驳回诉讼请求。实际上，施工合同约定的很明确，上诉人施工的合同范围为12#、14#住宅楼及2#网点的钢筋绑扎劳务，根据该合同约定就证明只要是12#、14#住宅楼及2#网点的钢筋绑扎均属于上诉人的施工范围。一审法院人为割裂施工行业的正负零部分是错误的。更何况所谓的工程正负零只是一种施工节点，并不是12#、14#住宅楼及2#网点的钢筋施工，不包括正负零以下部分。3、适用“可预见性”裁判规则错误。合同可预见性通常是指对于合同的违约所造成的损失，合同守约方是否对违约方可能造成的损失具有预见性。本案一审却用来说明上诉人是否对合同可能存在的增减工程是否有预见性，可见其对法律裁判规则使用不当。二、一审认定事实错误。1、对施工范围的认定错误。上诉人与被上诉人的施工合同中已经明确约定了，上诉人的施工范围为12#、14#住宅楼及2#网点的钢筋绑扎劳务，而大小料加工不在劳务工作范围内。一审法院割裂施工范围的整体性是认定事实错误。2、上诉人提供的被上诉人该工地负责人的录音也证明了，正负零施工为上诉人完成，且应该支付劳务费，但被上诉人法定代表人，为达到克扣农民工工资的目的，故意不支付正负零以下部分的劳务费。3、上诉人在一审中要求被上诉人提供施工日志，来证明所谓的正负零以下部分为上诉人施工，但被上诉人至今未提供，依据《最高院证据规则》规定，一方掌握有对本案的关键证据拒不提供的，应承担对其主张不利的法律责任。根据行业惯例，施工日志能够证明正负零以下为一个工程的有机组成部分，又能证明上诉人的施工过程。既然被上诉人否认该部分施工为上诉人完成，就应该提供由他人施工完成的证据，以及施工日志作为甄别事实的依据，被上诉人不提供，就应该承担对其不利的后果，应该推定或直接认定上诉人的诉讼主张。4、录音能够作为直接的事实证据，被上诉人认可录音的真实性，就应该采纳录音的内容的待证事实，即录音证明了上诉人施工了正负零以下部分，大料加工为增项劳务，被上诉人应该支付大料加工及正负零以下部分施工的劳务费。
被上诉人海阳市民主建筑公司辩称：上诉人的上诉事实及理由均不成立，请求依法驳回上诉。
***向一审法院起诉请求：1.判令被告支付劳务费106273元及利息（以106273元为基数，自2019年10月起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至给付之日）；2.判令被告承担保险公司保函500元；3.判令被告承担本案全部诉讼费用。
一审法院认定事实：2019年5月15日，原告***（承包方）与被告民主公司（发包方）签订《钢筋分项工程分包合同》，工程名称：龙山街道棚户区改造项目（海丰村）12#、14#住宅楼及2#网点。发包内容：钢筋分项工程。发包方：海阳市民主建筑公司，承包方：***。合同第三条约定：承包范围和内容为上述工程钢筋绑扎施工均由承包方负责，发包方负责下料并将钢筋运送至工地。第四条约定：计价方式为按实际绑扎钢筋数量以25元/m2计。第五条约定：承包方式为承包方只包工不包材料。
原告施工过程中，不具备钢筋作业分包企业资质。
合同签订后，2019年5月16日原告开始施工，2019年10月施工结束。该工程于2019年11月8日竣工验收合格。双方确认工程量为8824.4平方米。被告已支付工程款220610元。
原告主张，合同中约定的工程造价系按平方米计算的，按照行业规定，基础以上钢筋绑扎是按照平方米为单位计价，而基础工程的钢筋绑扎是按照吨位来计算工程价款。因此被告方认可的8824.4平方米系正负零工程以上部分，而原告对正负零工程以下部分进行了施工，包括钢筋绑扎及制作加工，原告与被告已达成口头约定。因此原告已施工的工程量除8824.66平方米外，还有基础工程84吨、大料制作8824.66平方米，其中基础工程按照每吨950元计算，工程款为79800元；大料制作按照每平方米3元计算，工程款为26473.98元，以上合计106273.98元，我方仅主张106273元，要求被告支付。
被告抗辩称，我方与原告方签订了钢筋分项工程分包合同，合同对整个工程量进行了约定，并对单价进行了约定，每平方米25元，原告所施工的工程量均包含在合同中，不存在额外的工程量，不存在施工过程中的任何口头约定，原告人为将工程分割成两部分，被告不欠原告的劳务费。
原告为证实其主张，向一审法院提供如下证据：
证据一、2019年5月15日原、被告签订的钢筋分项工程分包合同原件一份，证实双方对工程范围、计价方式进行了约定，付款方式为混凝土浇筑完毕后三日内将全款一次性支付。
证据二、工程结算制作明细一份，系原告制作，证明原告施工的具体工程量及工程总价款。
证据三、2020年6月15日，原告与被告项目经理陈**波（被告工地负责人）通话录音一份，证明原告施工的范围包括整个12号楼、14号楼及网点的正负零上下全部工程，包括钢筋绑扎及制作。
经质证，被告对证据一的真实性没有异议，但主张原告不存在合同约定之外的施工，原告主张的大料加工包含在合同的施工范围之内，合同内约定的每平方米计价25元已经包含了原告主张的大料加工；被告对证据二有异议，该证据系原告单方面制作的，不能证实原告的主张；且与合同约定相违背，合同明确约定了按照实际绑扎钢筋数量以每平方米25元计算，不论大小、不论多少，均按照每平方米25元计算，一包在内；被告对证据三的真实性无异议，系陈**波的声音，但对该录音的形成时间及内容有异议，该证据证实不了原告主张的事实，原告与被告工作人员之间涉及工程施工范围及价格均属于无效，因为工作人员不能代表公司，并且原、被告之间应以钢筋分项工程分包合同约定的权利义务为准。
原告主张，被告已经认可工程量是8824.4平方米，并以此来计算工程价款，按照行业规定，基础以上钢筋绑扎是按照平方米作为计价单位，而基础工程的钢筋绑扎，是按照吨位来计算工程价款，也就是说被告承认了基础部分以上的钢筋绑扎工程量为8824.4平方米，双方对于基础工程以吨为单位的工程量计价未达成一致。基础指的是地基。双方争议的工程价款应当包含三个部分，第一个部分是被告已经承认的地上部分是8824.4平方米，我方对该数额认可；对于基础应当按照以吨为单位计算工程款，至今双方未明确工程总价款；对于大料加工，被告在答辩中认可存在大料加工工作，只是被告认为大料加工应当包含在绑扎工程范围内，但按照行业规定、建筑工程分部分项规定以及住建部关于施工工程的管理办法规定，绑扎劳务与大料加工是两个不同的合同内容，双方之间在合同中只约定了绑扎，并未约定大料加工，大料加工是指建筑工地钢筋加工制作中对于粗直径和长的直钢筋的一端或两端弯折的钢筋制作，其工作内容与绑扎是两个工种，所以不存在绑扎包含大料或小料加工的工作内容。所以我方认为通过录音及被告的答辩可以证明原告进行了大料加工工作，也应该按照实际加工的数量进行工程总价款的结算。
案件审理过程中，原告向一审法院递交申请书，请求：1.对其所施工的12#、14#住宅楼、2#网点基础工程的绑扎钢筋工程造价进行司法鉴定；2.对其所施工的12#、14#住宅楼、2#网点大料制作的工程造价进行司法鉴定。
被告抗辩称，原告的上述说法是不成立的。第一，原告对其施工的工程量8824.4平方米的计算没有异议，原告提出的鉴定申请就不应当得到法庭的支持，也没有鉴定的必要；第二，原告所说的行业规定及规则是原告单方面的主张，双方明确约定按实际绑扎钢筋数量以25元/平方米计算，如果原告认为其主张的基础和大料加工不属于双方之间合同约定的施工范围，那么双方之间应当签订新的合同，而本案双方签订合同后原告按合同约定进行施工，被告按约定支付了劳务费，原告在施工过程中没有提出任何超施工范围的请求，双方之间也无其他任何的书面或口头的约定，原告在施工结束并且双方结算清全部劳务费后再提出其他的观点，是不成立的。
第二次庭审时，原告向法庭补充提供了2019年5月15日钢筋分项工程分包合同复印件一份，证实双方约定付款方式为：“基础施工完毕后付基础工程量的60%，主体施工完毕后付已完工程量的80%，余款待主体竣工验收合格后一次性付清”，证实该合同与原告第一次庭审提供的合同只有第九条不一致，其他内容均一致，第二份合同证明了原告施工的工程正负零以下基础部分，也应该由被告支付工程款，现被告陈述正负零以上部分的工程款已经支付完毕，正负零以下不予支付，所以其应该承担本案原告诉请的工程款。
被告对该份补充证据提出异议称，因原告本次提供的施工合同是复印件，我方不予认可；原、被告双方只签订了一份第一次庭审中原告提供的合同，并没有签订本次庭审原告方提供的这份合同。另外根据原告陈述的“根据建设工程施工的设计要求及行业惯例，施工肯定是从地下至正负零地面以上进行全面施工”，能够看出原告主张的合同之外施工是不存在的，并且本案是原、被告双方按照合同履行的，工程结算完毕后原告又提出基础问题而导致本案的发生，充分说明原告与被告之间不存在合同之外的施工。
被告为证实其主张，向一审法院提供图纸一宗。原告对该证据没有异议。
原告主张要求被告支付资金占用期间的利息，以106273元为基数，自2019年10月起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场利率计算至给付之日。被告对此提出异议，认为原告的主张没有事实及法律依据。
案件审理过程中，根据原告的申请并提供财产担保，一审法院依法查封被告民主公司名下存款110000元。
原告主张要求被告承担保险公司的保函费500元，因原告的违约行为造成本次诉讼，原告为保证案件顺利进行而进行了财产保全。被告对此提出异议称，双方已按合同履行完毕，被告无任何违约责任，该部分费用应由原告承担。
一审法院认为，原、被告签订的钢筋分项工程分包合同（原告第一次庭审中提供的合同），系双方真实的意思表示，签订合同后原告已为被告施工，且工程已竣工验收、已交付使用。双方对工程量8824.4平方米、单价25元/平方米，价款220610元均认可，法院予以认定。
本案争议的焦点问题有二个，一是合同的效力应如何认定；二是原告所诉工程量是否包含在合同范围内，是否应当支持。
对于焦点问题一，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建设工程司法解释）第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工资质或者超越资质等级的……本案中，原、被告双方签订的钢筋分项工程分包合同，属于建设工程劳务分包合同的一种，承包方应具有钢筋作业分包企业资质，而原告并未取得该资质，因此该钢筋分项工程分包合同应属无效合同。
根据建设工程司法解释第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案原告施工的工程，被告方确认已于2019年11月8日竣工验收合格，因此原告有权向法院提起诉讼，要求被告支付工程款。
对于焦点问题二，钢筋作业的流程分为：一、钢筋进场与试验；二、钢筋加工，包括：①钢筋调直、②钢筋弯曲成型……；三、钢筋连接；四、钢筋绑扎施工，包括：①基础底板钢筋绑扎，②墙体钢筋绑扎，③梁钢筋绑扎，④顶板钢筋绑扎……根据该作业流程，原告应当提供证据证实合同中约定的工程量所包含的范围。原告在庭审中主张其所施工的工程包含正负零以上、以下两部分，其在施工过程中对正负零以下部分与被告方达成了口头约定，系工程增加部分，但原告未提供充分证据证实其主张，被告对其提供的工程结算制作明细、录音资料亦不认可，法院不予支持。对于合同的范围，原告主张“基础工程的钢筋绑扎”、“大料加工”均由其完成，而该工程并非因设计变更而增加的工程量，应当是签订合同时能够预知的工程量，原告主张该工程系额外工程，但未提供证据证实，且原告提供的工程结算制作明细被告并不认可。第二次庭审时，原告方提出“原告长期从事钢筋绑扎及制作工作，有能力也自带了小型的加工设备，有能力完成钢筋绑扎前的大、小料制作”、“未经承包方许可，不得私自加工钢筋”等理由，说明原告对大料加工是可以预见的，且原告主张其“根据建设工程施工的设计要求及行业惯例，施工肯定是从地下至正负零地面以上进行全面施工”，说明原告未对正负零以下部分进行书面约定，便进行了施工，也说明原告主张正负零以下部分施工系额外工程没有证据支持，法院对其主张不予支持。此外，原告在第二次庭审时提供了另一份2019年5月15日分包合同，原告指出合同第九条付款方式的问题，从该付款方式中可以看出“基础施工完毕后付基础工程量的60%；主体施工完毕后付已完成工程量的80%，余款待主体竣工验收合格后一次性付清”，不论该合同被告是否认可，该合同也说明了原、被告对基础工程进行了约定，并非原告主张的基础工程系后续增加部分。因此对原告要求被告支付106273元工程款的主张，法院不予支持。
对于原告提出的司法鉴定申请，该申请系原告对其主张施工的基础工程的钢筋绑扎工程造价、大料加工制作的工程造价进行鉴定，原告应当首先提供证据证实该项工程属于合同范围内或者系后期增加部分、不可预见部分或者属于合同的额外工程，以及双方对工程量的单价是如何约定的，而原告并无充分证据证实其主张，因此对原告的司法鉴定申请，法院不予准许。综上，对原告***主张的内容，因证据不足，不能支持，应驳回原告的诉讼请求。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院于2021年4月7日判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费减半收取1218元、保全费1054元，由原告***承担。
二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。
本院认为，本案上诉人***与被上诉人海阳市民主建筑有限公司签订了钢筋分项工程分包合同，约定工程钢筋绑扎施工均由上诉人负责，承包方式为包工不包料，被上诉人负责下料并将钢筋运送至工地，计价方式为按照实际绑扎钢筋数量以25元/㎡计。合同签订后，上诉人进行了施工，涉案工程验收合格，双方确认的工程量为8824.4㎡，被上诉人据此向上诉人支付了工程款220610元，以上事实清楚。上诉人主张双方已确认并结算的工程量系涉案工程正负零基础以上部分，对于上诉人施工的正负零基础以下部分双方已达成了口头约定，工程量为84吨，按照950元/吨计算为79800元，大料制作8824.66㎡，按照3元/㎡计算为26473.98元，故要求被上诉人支付上述所欠劳务费用106273元。被上诉人对此不予认可，主张双方已对涉案工程整个工程量及价格进行了约定，上诉人所施工的所有工程都包含在涉案合同中，不存在额外工程，被上诉人不欠上诉人工程款。依照法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人一审未能举证证实其主张正负零基础以下部分和大料加工制作的部分属于双方签订合同后达成合意增加的部分，一审法院对上诉人要求对其主张施工的基础工程的钢筋绑扎工程造价、大料加工制作的工程造价进行鉴定的申请未予准许，对上诉人要求被上诉人给付其106273元工程款的诉讼请求，因证据不足，未予支持。现上诉人坚持主张涉案工程的“正负零”以下基础部分绑扎钢筋、大料加工部分双方未予结算，应由被上诉人支付上述劳务费。被上诉人认可施工的12#、14#住宅楼、2#网点基础工程的所有钢筋绑扎工程劳务均由上诉人完成，但对上诉人的主张不予认可，主张双方已按合同的约定进行了结算，结算价款已包含了上诉人主张涉案工程的正负零以下基础部分绑扎钢筋和大料加工部分。因上诉人作为长期从事钢筋绑扎劳务的人员，对钢筋绑扎劳务费正负零基础以上按平方计算、正负零基础以下按吨计算的结算方式是清楚明知的，而在双方签订的《钢筋分项工程分包合同》中仅约定计价方式为按实际绑扎钢筋数量以25元/m2计，并没有约定正负零基础以上和正负零基础以下应分别单独计算的方式，致现双方对结算方式主张不一，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”上诉人对其主张负有举证责任。现上诉人要求对正负零以下绑扎钢筋工程劳务费按吨计算与合同约定不符，上诉人没有提供证据证明其实际施工工程中双方的结算方式为正负零以上和以下基础部分绑扎钢筋及大料加工部分应分别计算，且上诉人也没有证据证明其主张的口头协议的存在，故上诉人应承担举证不能的不利后果。上诉人的主张因证据不足，本院不予支持。
综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2435元，由上诉人***负担。
本判决为终审判决。
审 判 长 杨忠霞
审 判 员 尹鹏亮
审 判 员 王天松
二〇二一年十月八日
法官助理 孔彤彤
书 记 员 王亚男
