烟台风云山庄旅游发展有限公司、烟台德庆建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山东省烟台市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）鲁06民终2047号

上诉人（原审被告）：烟台风云山庄旅游发展有限公司，住所地烟台市牟平区风云林园管理区林场。

法定代表人：张君，总经理。

委托诉讼代理人：王忠波，男，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：郝羿，山东康桥（烟台）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台德庆建筑装饰有限公司，住所地烟台市芝罘区黄务街道刘家居委北山街东街88号。

法定代表人：安邦佐，经理。

委托诉讼代理人：曲行通，山东霖鑫律师事务所律师。

上诉人烟台风云山庄旅游发展有限公司（以下简称风云山庄公司）因与被上诉人烟台德庆建筑装饰有限公司（以下简称德庆公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初2934号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

风云山庄公司上诉请求:1.撤销一审判决，改判驳回德庆公司的诉讼请求或发回重审;2.一、二审诉讼费用、保全费、鉴定费由德庆公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。(一)风云山庄公司已向德庆公司足额支付工程款，涉案工程因德庆公司原因至今无法按期竣工，一审法院判决以风云山庄公司拒付工程款为由解除合同无事实依据。风云山庄公司已依据《建设工程施工合同》的约定履行了支付工程款的义务，无任何违约行为。因德庆公司原因导致涉案工程存在多处质量问题，且德庆公司在一审庭审中认可未按合同约定向风云山庄公司交付全部工程验收资料，配合办理涉案工程验收备案手续，导致涉案工程无法验收，给风云山庄公司造成巨大损失。德庆公司不仅无权就其施工部分工程量主张任何权利，还应向风云山庄公司赔偿损失。(二）一审法院依据德庆公司提交的《工程设计变更单》和工作联系单，认定鲁久丰基审字[2019]第57号质量鉴定工程造价鉴定报告未对山东建筑工程司法鉴定中心鉴定报告中的质量问题进行修复费用鉴定的部分系因设计变更，该部分不存在质量问题是错误的。依据《建设工程施工合同》第23页第5.1条“发包方发出的所有文件必须经发包方盖章同时须由发包方项目负责人签署后方为有效”，第5.2条“设计变更及经济签证的确认需经由发包人项目负责人和总监理工程师签字并分别加盖监理机构技术专用章和发包人公章后生效”，第32页第21.1条“德庆公司应严把设计变更关，设计变更不得降低原设计标准。设计变更及签证应经建设、监理、施工和设计单位四家共同确认签章”及第36页第31.13条“经济签证缺少一方签字及加盖印章均为无效签证”，涉案工程如需设计变更，需经建设、监理、施工和设计单位四家共同确认签章，德庆公司在一审中提交的《工程设计变更单》和工作联系单均不符合上述约定。另外，经风云山庄公司现场勘察，涉案工程一米以下是混凝土，一米以上是砖墙，且没有留置窗口。风云山庄公司在造价鉴定过程中认可质量鉴定报告的意见，认可李振业的签字只是为了造价计算工程量，即要求造价机构根据现场状况计算工程量，并不认可该份工作联系单载明的内容。一审认为“2012年8月李振业签订确认的工作联系单在造价鉴定过程中已质证确认”属认定事实不清。涉案工程施工状况与《工程设计变更单》、工作联系单记载的变更内容均不符，质量不符合要求，德庆公司应根据山东建筑工程司法鉴定中心的质量鉴定结果，就该部分质量问题进行修复或承担相应修复费用。山东久丰会计师事务所有限公司未对质量不合格部分出具修复费用意见是错误的，一审法院对该部分质量问题未认定修复价款也是错误的。(三）涉案工程因德庆公司原因存在多处质量问题，风云山庄公司提出补充鉴定申请，一审法院未进行补充鉴定是错误的。因德庆公司原因导致涉案工程质量问题频发，工期拖延至今，山东建筑工程司法鉴定中心质量鉴定报告出具后，涉案工程除该鉴定报告中涉及的质量问题外，仍存在相关的质量及施工问题。风云山庄公司提交的补充鉴定申请涉及最终的修复费用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十一条规定，风云山庄公司于2019年9月29日当庭提出补充鉴定申请，一审法院未作处理就作出判决，导致本案事实不清。(四）一审法院认定事实不清，养老保证金、垃圾处理费以及超定额材料费应由德庆公司承担。养老保证金系由风云山庄公司代德庆公司缴纳至监管部门，待工程竣工验收后由德庆公司办理退款。风云山庄公司在庭审中认可其中的61700元，且56号鉴定报告附件中已经载明风云山庄公司已缴纳养老保证金和垃圾处理费，该费用应在相应工程款中予以扣除，一审法院对此不予认定是错误的。二、一审庭审风云山庄公司并未缺席，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定作出判决适用法律错误。

德庆公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回风云山庄公司的上诉请求，维持原判。

德庆公司向一审法院起诉请求：1.判令解除双方签订的《建设工程施工合同》；2.判令风云山庄公司支付德庆公司工程款400万元；3.本案诉讼费由风云山庄公司承担。

一审法院认定事实：风云山庄公司与德庆公司签订了《建设工程施工合同》，约定德庆公司承包风云山庄公司开发的风云山庄爱德堡项目工程。涉案工程于2012年1月16日开工。德庆公司主张其于2012年年底离场，而风云山庄公司称德庆公司于2018年年底离场。德庆公司主张其已施工完毕，因风云山庄公司变更规划原因导致无法竣工验收，且风云山庄公司以实际行动表明拒绝付款，其以此为由要求解除双方签订的《建设工程施工合同》。风云山庄公司称除出现的质量问题外，德庆公司施工工程基本完工，仍有零星工程及竣工清理未完成，如果德庆公司同意支付解除合同违约金434400元、工期延误违约金5710180.22元，且移交涉案工程，按合同约定交付全部工程验收资料，配合办理涉案工程验收备案手续，同时支付涉案工程修复费用约100万元，承担所有诉讼费的前提下同意解除双方签订的施工合同。德庆公司认可没有向风云山庄公司交付相关施工资料，其离场时没有办理交接手续，但其主张系因风云山庄公司原因一直没有验收，且其离场时风云山庄公司已无人员在现场，风云山庄公司亦未要求提交施工资料。

德庆公司对其主张的施工工程量及工程价款申请鉴定。风云山庄公司对德庆公司施工过程中存在的质量问题及质量修复价格申请鉴定。经一审法院委托，双方当事人选取鉴定机构，分别对质量问题、工程造价、质量修复价格进行了鉴定。鲁久丰基审字【2019】第56号风云山庄爱德堡项目工程造价鉴定报告鉴定结果：风云山庄爱德堡项目土建工程鉴定总造价为6983095.62元，其中甲供料2667010.8元，退甲供料后鉴定造价为4316084.82元。该鉴定结果中的甲供料中钢筋159064.38元、垫付材料加气砖7974元无收料单，德庆公司不予认可。山东省建筑工程质量监督检验测试中心针对涉案工程存在的质量问题出具鉴定报告及情况说明。鲁久丰基审字【2019】第57号质量鉴定工程造价鉴定报告鉴定结果：风云山庄爱德堡项目质量鉴定造价为306163.73元。

德庆公司对上述两份造价鉴定报告中除甲供料的异议内容外，其余均无异议。风云山庄公司对两份造价报告提出书面异议：一、针对第56号工程总造价鉴定报告，关于屋面做法，按设计应为3.5公分混凝土，而实际施工为2.0公分混凝土，鉴定过程中按照3.5公分计算是错误的。二、按照双方合同约定，承包人现场使用水、电所发生的费用应由承包人承担，总工程量造价中没有扣除水电费是错误的。三、针对57号鉴定报告关于质量不合格工程修复费用的鉴定依据是山东建筑工程司法鉴定中心出具的鉴定报告。该报告第五条鉴定分析第4款明确载明地下室外墙切块填充墙不符合设计要求，质量不合格，第七条处理建议第4款出具了详细的维修方案，但57号鉴定报告中并没有计算该部分维修费用，应当予以补充。针对第一、二项异议内容，双方经协商同意从造价鉴定结论中分别扣减10000元、90000元。针对第三项异议内容，在山东省建筑工程质量监督检验测试中心针对涉案工程存在的质量问题出具鉴定报告后，德庆公司对此提出异议，并向一审法院提交了2011年10月11日由设计人员签字加盖设计公司印章的《工程设计变更单》、2012年8月由风云山庄公司人员李振业签字确认的工作联系单，证实德庆公司所述的该项异议内容施工合理。该2012年8月李振业签字确认的工作联系单在造价鉴定过程中已质证确认。一审法院据此将两份证据发送山东省建筑工程质量监督检验测试中心，该中心出具了情况说明。风云山庄公司对德庆公司提出的意见及证据不予认可，对该中心出具的情况说明亦不予认可，坚持主张其异议内容。关于质量问题造价鉴定结果，德庆公司庭审中明确表示不进行维修，同意从应付工程款中就该款项予以扣减。德庆公司交纳鉴定费90814元。风云山庄公司交纳鉴定费180000元和4592元。

关于已付款数额。德庆公司认可风云山庄公司已付款1878490.12元。风云山庄公司主张实际付款除了1878490.12元，还应扣减养老保险、垃圾处理费123400元、中标交易金5500元、收回借款65000元、委托代征税金111885.24元、代交姜财全沙款20000元、垫付维修楼费用113920元、超定额用材料费261199.11元、多领用材料164551.86元、未按里程碑封顶25496元、腰线未完工10000元、基地回填土15329.6元。针对上述风云山庄公司所述应扣款项，经双方协商确认：对于垫付维修楼费用113920元、多领用材料164551.86元、未按里程碑封顶25496元、腰线未完工10000元、基地回填土15329.6元风云山庄公司予以放弃；收回借款65000元、代交姜财全沙款20000元、中标交易金5500元，德庆公司予以认可，同意扣减；关于委托代征税金111885.24元（实际累加下列数额为111885.20元），其中81606.81元已由风云山庄公司实际支付，德庆公司同意从应付工程款中扣减，另外的30278.39元未实际开具发票，风云山庄公司未实际支付税金，双方均同意在本案中先行从应付德庆公司工程款中扣减，待实际开具发票时由风云山庄公司支付税金。关于超定额材料费，德庆公司主张属于甲供料，已经在鉴定报告中予以扣除，不应该再重新计算。风云山庄公司称超定额材料费是指超出定额的材料费，认可材料费没有审计，其主张的超定额材料费系根据以往的工程师给出的数据得出。关于养老保险、垃圾处理费123400元，风云山庄公司提交了养老保证金票据，并在该票据后其工作人员自行书写垃圾处理费1.47万元，但该票据中载明的养老金数额、垃圾处理费系包括德庆公司及案外人在内所有29栋楼的费用，其按德庆公司施工的9栋所占的比例自行核算出数额，其中养老保证金系当工程完成后由德庆公司进行办理退款，但实际至今该款项并未办理退款手续。德庆公司认为该笔养老保证金虽由风云山庄公司交纳，但实际相关的养老保证金并未退还德庆公司，在未退还的情况下不应当在本案中予以扣减。垃圾处理费系由风云山庄公司自行计算，没有相关依据，也没有约定由德庆公司承担，故不同意予以扣减。鉴定结论出具后，风云山庄公司又向一审法院提出存在其他的质量问题，申请鉴定，且反诉请求支付解除合同违约金、工期延误违约金、移交涉案工程、交付验收资料、办理验收备案手续等。

一审法院认为，根据规定，当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。

本案中，德庆公司主张因风云山庄公司变更规划原因导致无法竣工验收，且风云山庄公司以实际行动表明拒绝付款，其以此为由要求解除双方签订的施工合同。经鉴定，德庆公司施工的工程退甲供料后造价为4316084.82元，其中甲供料中钢筋159064.38元、垫付材料加气砖7974元无收料单，德庆公司不予认可，则该两部分甲供料举证责任应由风云山庄公司承担，其未能提供合法有效的证据予以证实，应承担不利的法律后果，故对该两项甲供料款项不予认定，则核算德庆公司施工工程扣甲供料后的造价为4483123.20元。

风云山庄公司提出工程存在质量问题，并申请鉴定。经鉴定存在的质量问题维修费用为306163.73元。德庆公司对此没有异议。风云山庄公司对此提出三项异议，其中一、二项异议内容经双方协商同意从应付工程款中扣减合计100000元。第三项异议内容德庆公司不予认可，并提交了2011年10月11日由设计人员签字加盖设计公司印章的《工程设计变更单》、2012年8月由风云山庄公司人员李振业签字确认的工作联系单予以佐证，且2012年8月李振业签字确认的工作联系单在造价鉴定中已经确认。经该两份证据的佐证，山东省建筑工程质量监督检验测试中心已对异议内容作出说明，故对鉴定的质量维修费306163.73元予以认定。德庆公司明确表示不进行质量问题的维修，同意直接从应付工程款中将该质量维修费用予以扣减，应予以同意。

双方关于已付款数额1878490.12元均予以确认。双方对争议的扣减款项数额经协议确认均认可扣减收回借款65000元、代交姜财全沙款20000元、中标交易金5500元、委托代征税金111885.20元。对上述双方均认可款项，应予以确认。

关于超定额材料费，德庆公司主张属于甲供料，已经在鉴定报告中予以扣除，不应该再重新计算。风云山庄公司称超定额材料费是指超出定额的材料费、认可材料费没有审计，而其主张的超定额材料费系根据以往的工程师给出的数据得出，故对风云山庄公司主张的超定额材料费不予认可。

关于养老保险、垃圾处理费123400元，风云山庄公司提交了养老保证金票据，并在该票据后其工作人员自行书写垃圾处理费1.47万元，但该票据中载明的养老金数额、垃圾处理费系包括德庆公司及案外人在内所有29栋楼的费用，其虽按德庆公司施工的9栋楼所占的比例自行核算出数额，但其中该养老保证金实际至今并未办理退款手续，而垃圾处理费系由风云山庄公司自行计算，没有相关依据，故对风云山庄公司该项主张，不予支持。养老保证金待退款后，风云山庄公司可另行主张。

在鉴定结论出具后，风云山庄公司又提出存在其他的质量问题，并申请鉴定，且提出反诉请求要求支付解除合同违约金、工期延误违约金、移交涉案工程、交付验收资料、办理验收备案手续等。德庆公司认可没有办理交接手续，没有交付施工资料，但主张系因风云山庄公司原因导致。而关于离场时间双方所述不一致，亦均无证据予以证实，且合同约定工程结算总价款的5%作为保修金，如无质量问题，保修期满后返还保修金，在双方签订合同的附件工程质量保修书中约定了各工程项目的保修期限。考虑上述情况及风云山庄公司提出请求的事宜，在本案中扣减总造价4483123.20元5%的质保金224156.16元，而风云山庄公司另行提出的质量问题以及风云山庄公司提出的反诉请求其可一并另案主张，本案中不再处理。

综上所述，在扣减5%的质保金后，风云山庄公司尚欠德庆公司工程款1771927.99元（4258967.04元-306163.73元-100000元-1878490.12元-65000元-20000元-5500元-111885.20元）。德庆公司以风云山庄公司拒付工程款为由，要求解除合同，理由正当，符合法律规定，应予以支持。解除合同后，双方的法律责任和法律义务可另案处理。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十四条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、解除烟台德庆建筑装饰有限公司与烟台风云山庄旅游发展有限公司签订的《建设工程施工合同》；二、烟台风云山庄旅游发展有限公司自判决生效之日起十日内支付烟台德庆建筑装饰有限公司工程款1771927.99元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费38800元、减半收取19400元，由烟台德庆建筑装饰有限公司负担10815元，由烟台风云山庄旅游发展有限公司负担8585元。保全费5000元，由烟台风云山庄旅游发展有限公司负担。烟台风云山庄旅游发展有限公司交纳的鉴定费180000元、4592元，由烟台德庆建筑装饰有限公司负担。烟台德庆建筑装饰有限公司交纳的鉴定费90814元，由烟台风云山庄旅游发展有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

经查，2012年1月13日德庆公司中标后，双方于2012年1月17日签订了《建设工程施工合同》，约定德庆公司承包风云山庄公司开发的风云山庄爱德堡项目工程，工程承包范围为土建、电气、给排水等施工图纸及设计变更全部内容，开工日期为2012年1月16日，竣工日期为2012年9月30日，合同价款10721233.64元。2012年1月18日双方又签订了一份《建设工程施工合同》，约定工程承包范围为土建施工图纸及设计变更的全部内容，开工日期为2012年1月，竣工日期为2012年6月30日，合同价款434.4万元。双方一致认可，2012年1月17日签订的《建设工程施工合同》系备案的中标合同，但工程进度款的支付、施工范围都是按照2012年1月18日签订的合同履行。

二审中，德庆公司最终明确表示其请求解除的是2012年1月17日签订的《建设工程施工合同》。风云山庄公司同意解除该合同，但否认是因风云山庄公司的原因导致的，已按2012年1月18日的合同支付了进度款，不存在未按约支付工程款的情形。

风云山庄公司称要求补充鉴定的质量问题尚未委托他方进行维修，目前维修费用数额也不确定。

风云山庄公司认可涉案工程的设计工程师系王岩，未与设计院核实过《工程设计变更单》上设计院印章的真实性，与设计院核实过王岩签字的真实性，设计院表示王岩已经离职，不清楚具体情况。德庆公司称实际施工中很少有四方签字的设计变更单，风云山庄公司的相关人员拿变更单要求德庆公司施工，风云山庄公司从未提出过异议。

关于养老保证金，风云山庄公司称其若不缴纳则无法办理施工许可证，工程完工后符合一定条件时德庆公司可以向政府部门申请办理返还手续，返还数额由政府部门核定，不清楚德庆公司是否办理了返还手续。德庆公司称未办理返还手续，未达到法定返还条件。

本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

本院认为，德庆公司明确了其请求解除的是2012年1月17日的《建设工程施工合同》，风云山庄公司亦表示同意解除，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同”之规定，应予以支持。

双方当事人在一审中无争议的内容包括：德庆公司施工的工程造价为4483123.20元，风云山庄公司已付款数额为1878490.12元，工程质量问题维修费用除鉴定意见之外应再扣减100000元，另外应扣减收回借款65000元、代交沙款20000元、中标交易金5500元、委托代征税金111885.20元，本院对此予以确认。

风云山庄公司上诉主张应当对《工程设计变更单》和工作联系单所涉工程内容的相应质量问题认定修复价款。一审中，鉴定机构对涉案工程存在的质量问题出具鉴定报告后，德庆公司提交了由设计人员签字并加盖设计公司印章的《工程设计变更单》及风云山庄公司人员李振业签字确认的工作联系单，证实该项工程内容施工合理。风云山庄公司认可工作联系单的真实性，《工程设计变更单》上有设计人员的签字及设计公司的印章，风云山庄公司虽对真实性不认可，且主张该变更单不符合合同约定的设计变更要求，但认可王岩系涉案工程的设计工程师，也未能提交证据反驳该变更单的真实性，故一审法院对《工程设计变更单》及工作联系单的真实性予以采信正确。鉴定机构根据该两份证据对相应的内容作出说明，认为施工内容符合设计变更要求、工作联系单的内容要求。因此，风云山庄公司要求认定该部分质量问题的修复价款缺乏充分的依据和证据，一审法院未予支持并无不当。

风云山庄公司主张涉案工程的质量鉴定报告作出后又存在其他质量问题，故要求继续进行鉴定。考虑到双方已解除施工合同，一审法院结合施工合同中关于质量问题的约定及工程实际情况，在工程总造价中扣减了5%的质保金224156.16元，且风云山庄公司也认可主张的该部分质量问题尚未委托他方进行维修，维修费用数额尚未确定，一审法院在本案中未予准许鉴定申请、未对该部分问题进行审理并无不当。风云山庄公司可另行主张其权利。

关于风云山庄公司要求扣除的垃圾处理费、超定额材料费，均缺乏依据，不应得到支持。关于养老保证金，需符合条件后由德庆公司办理返还手续，数额应由政府部门核定，风云山庄公司尚不确定德庆公司是否办理了返还手续，也不明确核定的数额，在本案中要求按照自行核算的数额扣减，亦不应支持。

风云山庄公司在一审中出庭参加了庭审，一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定错误，应予纠正。

综上所述，风云山庄公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

一、维持山东省烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初2934号民事判决第二项；

二、变更山东省烟台市牟平区人民法院（2018）鲁0612民初2934号民事判决第一项为：解除烟台德庆建筑装饰有限公司与烟台风云山庄旅游发展有限公司于2012年1月17日签订的《建设工程施工合同》。

二审案件受理费38800元，由烟台风云山庄旅游发展有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　栾海宁

审判员　　杨卫东

审判员　　王家国

二〇二〇年六月五日

书记员　　孙玉婷