荣成市城西街道办事处、烟台德庆建筑装饰有限公司建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省威海市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2022)鲁10民终556号

上诉人（原审被告）：荣成市城西街道办事处，住所地山东省威海市荣成市城西街道办事处驻地。

负责人：卢晶，主任。

委托诉讼代理人：高艳艳，山东悦开辉律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：烟台德庆建筑装饰有限公司，住所地山东省烟台市芝罘区黄务街道刘家居委北山街东街88号。

法定代表人：安邦佐，董事长。

委托诉讼代理人：梁厚文，男，系公司职工。

上诉人荣成市城西街道办事处因与被上诉人烟台德庆建筑装饰有限公司（以下简称“德庆公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省荣成市人民法院(2022)鲁1082民初265号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

荣成市城西街道办事处上诉请求：1.依法撤销原审判决第一、二项，改判驳回德庆公司的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由德庆公司承担。事实和理由：一审判决解除荣成市城西街道办事处与德庆公司间所签订的合同，并判令荣成市城西街道办事处向德庆公司支付违约金无事实和法律依据。1.案涉工程虽未开工，但并非不开工，仅是因特殊原因导致了工期延迟开工，待开工条件具备可随时开工，合同目的可以实现。故一审依据“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的无法实现的，另一方当事人可以解除合同”的条款解除涉案合同无事实和法律依据；2.涉案合同中的开工时间仅为初步的计划时间，而非最终开工时间，开工时间应以荣成市城西街道办事处通知的时间为准，故荣成市城西街道办事处并无违约。且即使认定荣成市城西街道办事处违约，但双方合同中对荣成市城西街道办事处的违约责任仅约定了“因荣成市顺延”的内容，而并未约定其他违约情形。一审突破了合同自由原则，在合同没有约定的基础上，依据合同中承包方的违约责任来认定荣成市城西街道办事处的违约责任，严重侵害了荣成市城西街道办事处的合法权益；3.《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”及第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”最高法院发布的《九民纪要》第50条规定“认定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可获得利益。”德庆公司在签订涉案合同后，并无实际损失，故根据上述法律规定，一审认定的违约金标准远高于荣成市城西街道办事处的实际损失，应予以调整。

德庆公司辩称，合同目前已无法履行，且严重超过合同约定的工期，且材料价格大幅上涨，已不具备按照原先的价格进行履行的可能。德庆公司为开工已进场并产生了大量的损失，一审对于其他损失均未支持，仅支持了违约金的诉请，德庆公司同意一审判决。

德庆公司向一审法院起诉请求：1.解除德庆公司、荣成市城西街道办事处签订的《荣成市第二社会福利院附属工程》的施工合同；2.荣成市城西街道办事处支付德庆公司购买标书费200元、标书编制费3500元、标书打印装订费630元、投标人员烟台－荣成往返的误工费及车费2650元、招标代理费4000元、工程违约金42246.5元，共计53226.5元。

一审法院认定事实：2019年8月21日，荣成市城西街道办事处在威海市就荣成市第二社会福利院附属工程进行公开招标，经评标委员会评定，确定德庆公司中标。

2019年8月27日，德庆公司收到《中标通知书》，其上载明“荣成市第二社会福利院附属工程，位于荣成市城西街道，建设规模：路面硬化，敷设排水管道、砌筑检查井等，工期：60天，2019-8-219：00在威海市进行公开招标后，经评标委员会评定，确定贵单位中标，中标价为422464.93元，项目经理：梁连庆……请你方在接到本通知书后的30日内，与荣成市城西街道办事处签订合同。”其上有建设单位荣成市城西街道办事处、交易中心威海市公共资源交易中心荣成分中心、代理机构山东龙融招投标代理有限公司的盖章捺印。

2019年9月2日，德庆公司、荣成市城西街道办事处在荣成市签订《建设工程施工合同》，发包人荣成城西街道办事处，承包人德庆公司，合同约定工程名称荣成市第二社会福利院附属工程，工程地点荣成市城西街道，资金来源财政资金，工程内容荣成市第二社会福利院附属工程的施工及保修全过程，工程承包范围路面硬化、敷设排水管道、砌筑检查井等，计划总工期60日，计划开工日期2019年9月20日，计划完工日期2019年11月20日，签约合同价为422，464.93元，承包人项目经理梁连庆。其上加盖德庆公司、荣成市城西街道办事处公章。合同专用条款约定，承包方提交工程开工报审表的期限为开工前7日内，发包方、承包方应完成的其他开工准备工作及期限为开工前7日内。因发包方原因导致工期延误的，延期开工和工期顺延的请求必须经发包方书面批复后生效。因承包方原因造成工期延误，逾期竣工违约金的计算方法为承包人保证按批准的计划进度进行施工……承包人工期延误时如果发包人确认工期已无法最终满足甲方要求，发包人有权单方解除施工承包合同，合同解除不影响承包人承担违约责任。如达不到约定质量标准，承包人应采取返工、修理等补救措施使工程质量达到约定的质量标准，并承担所支付的一切费用。因此给发包人造成相应损失由承包人承担，返工期间工期不予顺延，并赔偿发包人的合理损失。因承包人原因造成工期延误，逾期竣工违约金的上限为合同价款的10%。承包人未按时移交工程的，违约金的计算方法为每延期一天支付合同额1‰的违约金。因发包人原因未能在计划开工日期前7日内下达开工通知的违约责任为工期顺延，因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任为工期顺延，发包人无正当理由没有在约定期限内发出复工指示，导致承包人无法复工的违约责任为工期顺延。非经发包人认可，因承包人原因造成工期延误，每延误一天承担工程总造价千分之一的违约金。延误时间致使工程不能投入使用的，发包人可追加罚款、停止付款及终止合同。

合同签订后，案涉工程至今未能开工，荣成市城西街道办事处称因政府资金不足，且因疫情原因，款项均优先用于公益事业，现工程资金不足、无法确定具体开工时间。德庆公司认为案涉工程现已超两年未能开工，开工无可能性，就解除合同等与荣成市城西街道办事处协商无果，为维护自身合法权益，遂成诉。

一审法院认为，依法成立的合同具有法律约束力，各方当事人均应按照合同约定全面履行各自义务。德庆公司、荣成市城西街道办事处签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且未违反法律行政法规强制性规定，应为合法有效，双方应按照合同约定及时、全面履行各自义务。双方在合同中约定开工日期为2019年9月20日，但案涉工程至今未能开工，何时开工荣成市城西街道办事处亦无法确定。现开工时间已晚于约定开工时间两年多，且无法预见是否可以开工、何时能够开工。而实际开工时间晚于约定开工时间如此之久，已远超德庆公司在签订合同时的合理预见。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的无法实现的，另一方当事人可以解除合同。在此种情况下，继续履行合同并不符合民事活动的公平原则，故对于德庆公司提出的要求解除双方于2019年9月2日签订的《建设工程施工合同》的诉请，予以支持。对于德庆公司主张的要求荣成市城西街道办事处支付购买标书费200元、标书编制费3500元、标书打印装订费630元、投标人员烟台－荣成往返的误工费及车费2650元、招标代理费4000元的诉请，因上述费用均系其为中标及签订合同而支出的费用，且并无约定上述费用应由荣成市城西街道办事处负担，德庆公司亦未提交证据证实上述费用应由荣成市城西街道办事处负担，故对于以上主张，不予支持。对于德庆公司主张的违约金42246.5元，因荣成市城西街道办事处确实存在违约行为，虽双方签订的《建设工程施工合同》中对发包方违约应承担的违约责任约定为工期顺延，但该约定同承包方违约应承担的违约责任严重不对等，损害了承包方的合法权益。根据民事活动的公平、平等原则，德庆公司主张的违约金42246.5元（合同总价款的10%）与承包方违约承担的违约金上限一致，且并未超过法定范围，故予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第五条、第八条、第六十条、第九十四条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定，判决：一、解除烟台德庆建筑装饰有限公司与荣成市城西街道办事处于2019年9月2日签订的《建设工程施工合同》；二、荣成市城西街道办事处于本判决生效之日起支付烟台德庆建筑装饰有限公司违约金42246.5元；三、驳回烟台德庆建筑装饰有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费565元（系减半收取），由烟台德庆建筑装饰有限公司负担65元，荣成市城西街道办事处负担500元。

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：1.涉案合同应否解除；2.一审判决支付违约金是否有事实和法律依据，若应支付违约金，违约金数额是否过高应予调整。

关于涉案合同应否解除的问题。根据法律规定，当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使合同目的无法实现的，另一方当事人可以解除合同。涉案合同中载明计划开工日期、计划完工日期均为2019年，而由于荣成市城西街道办事处的原因，至已两年多工程仍无法开工，且对何时开工荣成市城西街道办事处仍无法确定，因此荣成市城西街道办事处已构成根本违约，导致德庆公司签订合同时的目的无法实现，一审判决解除合同并无不当，本院予以维持。

关于违约金应否支付以及若需支付，数额应否予以调低的问题。双方合同中仅对荣成市前7日内下达开工通知的违约责任为开工顺延”，但合同对德庆公司违约责任作出多处更为严格的约定，合同对双方权利义务的约定明显不对等，德庆公司2019年9月2日签订涉案合同后对计划2019年9月20日开工进行必要工程准备亦属合理，相关实际损失亦在可预见范畴，一审判决依据荣成市城西街道办事处根本违约情形及民事活动公平原则判令荣成市城西街道办事处支付违约金并无明显不当，综合考虑本案违约时间较长、德庆公司为合同进行必要准备以及违约金数额并未明显高于实际损失等因素，本院对一审认定违约金数额依法予以维持。

综上所述，荣成市城西街道办事处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1000元，由上诉人荣成市城西街道办事处负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　金永祥

审 判 员　王军志

审 判 员　许　萍

二〇二二年四月二十二日

法官助理　江小梅

书 记 员　唐亚敏